SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0606/2020-S4

Percy Fernández Añez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de su abogado en audiencia, señaló que: i) El Auto de Vista recurrido no vulneró ninguno de los derechos denunciados por el accionante; puesto que, se realizó una debida fundamentación y motivación, indicando cuales son los aspectos del porqué se tiene que realizar una auditoría previa, desde el inicio de la denuncia se estableció un tipo penal propio de un funcionario público que sería incumplimiento de deberes; empero, no señalaron de qué forma se realizó este delito; ii) La resolución emitida por el Tribunal de alzada no es incongruente, puesto que se aplicaron todos los criterios y parámetros establecidos en la norma, analizando y evaluando todo lo que cursa en obrados del cuaderno de control jurisdiccional; y, iii) El impetrante de tutela no especificó ni detalló en los aspectos fundamentales qué se le hubiese vulnerado y no indicó cuales fueron los supuestos a los que las autoridades demandadas no se habrían pronunciado al respecto

En conocimiento de los agravios descritos supra, se tiene que los Vocales demandados, resolvieron el referido recurso de apelación mediante Auto de Vista 93 de 8 de abril de 2019, declarando admisibles e improcedentes las impugnaciones planteadas por los representantes del Ministerio Público y el Viceministerio de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción contra el Auto Interlocutorio 35, mediante el cual, se declaró probada la excepción de prejudicialidad; determinación, pronunciada bajo los siguientes fundamentos: i) De la relación exhaustiva de los datos del proceso así  como de la valoración de los argumentos expuestos por los sujetos procesales, se estableció que existen contratos y acuerdos con autoridades en ejercicio de funciones públicas, que están siendo investigados por supuestos delitos de corrupción, sobre la base de un contrato suscrito entre la empresa MASH y el Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz de la Sierra, sobre el cual se hubiesen beneficiado personas particulares con afectación al Estado; en ese sentido, de la revisión y valoración de la pruebas ofrecidas al proceso se evidenció que al tratarse de actos y hechos realizados en una función pública donde se hace necesario previamente establecer si existe una responsabilidad penal, civil o administrativa, es viable que con carácter previo la CGE inicie una auditoría a los actos realizados por el imputado Percy Fernández Añez a fin de verificar si se tratan de actos meramente administrativos o si existe alguna responsabilidad penal o civil, cuyos resultados afectarían a la presente acción penal de incumplimiento de deberes; es decir, la Fiscalía no puede imputar ni acusar por delitos de corrupción supuestamente cometidos por funcionarios públicos sin que previamente se le muestre un criterio técnico de la CGE donde se establezca si en la conducta denunciada aparecen elementos de orden civil, administrativo o penal conforme lo estableció la SC 0021/2007-R de 10 de mayo, en el entendido de que la Ley 004, no anuló ni abrogó el proceso de auditoría que debe realizar la CGE, simplemente hace referencia a los delitos de corrupción señalando de que con el resultado de dicha auditoría se podría reforzar el requerimiento conclusivo de acusación y asimismo garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes, o en su caso desechar la sindicación penal; ii) Si bien es cierto que la SC 0021/2007-R establece en el parágrafo III.3, último párrafo que existen dos opciones para iniciar la acción penal, ante la identificación de la existencia de un delito o de un informe de auditoría sobre indicios de responsabilidad penal; sin embargo, en este caso se debe tomar en cuenta la preferente aplicación de la Constitución Política del Estado, que ordena la aplicación de la ley más favorable al imputado; razón por la cual, la Jueza a quo optó porque previamente se emita una auditoría administrativa por la CGE, antes de continuar la acción penal; iii) En la imputación formal presentada por el Ministerio Público se sindicó a Percy Fernández Añez de delitos propios de funcionarios o servidores públicos, previstos en la Ley 004; sin embargo, no se mencionó haberse previamente sometido a un proceso de auditoría interna para establecer si en su conducta existen visos de responsabilidad civil, penal o administrativa, conforme lo establece el art. 35 de la Ley 1178 relacionado con el art. 39 del DS 23215 de 22 de junio de 1992, lo cual hace plenamente viable la excepción de prejudicialidad exigida en los arts. 308 Inc. 1) y 309 del CPP; en ese contexto, se hace necesaria la instauración de proceso extrapenal (auditoría interna) ante la CGE para establecer y verificar los elementos constitutivos del tipo penal denunciado; asimismo, el informe de auditoría también debe ser sometido a un proceso de aclaración tal como lo mandan los arts. 39 y 40 del Reglamento aprobado por DS 23215; es decir que, el procedimiento administrativo debe concluir en todas sus instancias, ya que posteriormente ese informe debe ser elevado ante el Contralor General del Estado para que se levante o ratifique los supuestos indicios de responsabilidad en la función pública; iv) Es necesario y pertinente la instauración de un procedimiento extrapenal que pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal de incumplimiento de deberes y del resultado que se pudiera dar en esa jurisdicción extrapenal depende la existencia o inexistencia de los mismos, todos esos aspectos se tratan de asuntos previos administrativos que deben realizarse ante la Contraloría General del Estado, y su cumplimiento necesariamente debe accionarse por esa vía; por lo que, es viable la aplicación de las previsiones establecidas en los arts. 42, 54, 308 inc. 1) y 309 del CPP; v) El ahora accionante en su recurso de apelación incidental, manifestó que la Jueza a quo no hubiese fundamentado su resolución judicial, siendo tal afirmación incorrecta, ya que de la lectura integra de dicho fallo se evidencia que fue fundamentado y motivado conforme a las exigencias del art. 124 del citado Código; es decir, dio las razones jurídicas y fácticas del porqué admitió la excepción de prejudicialidad, fundamentando principalmente en la necesidad de que el imputado se someta a un proceso extrapenal ante la CGE para que dicha institución emita una auditoría en la cual se establezca si existen responsabilidades civiles, penales o administrativas; asimismo, dicha entidad está plenamente habilitada para iniciar una auditoría a los actos realizados por el imputado Percy Fernández Añez, a fin de verificar si se tratan de actos meramente administrativos, o si existe alguna responsabilidad penal o civil, cuyos resultados afectarían a la presente acción penal en relación a los elementos típicos del tipo penal de incumplimiento de deberes, conforme lo establece la SC 0021/2007-R de 10 de mayo, que es de data más reciente a la jurisprudencia citada por el recurrente en la SC 0682/2004 de 6 de mayo; y, vi) El Ministerio Público en su apelación incidental, también fundamentó sus argumentos en los mismos agravios expuestos por el Viceministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción; es decir, que no sería viable que el imputado se someta a una auditoría en la CGE para que se establezca su responsabilidad penal, administrativa o civil; evidenciándose, que dicho recurso no cumple con las formalidades exigidas por el art. 404 del CPP, ya que en su escueto memorial no hizo una expresión de agravios, no citó concretamente las leyes que se consideran vulneradas o erróneamente aplicadas, ni cuál es la aplicación que se pretende; es decir, no indicó de forma separada cada lesión con sus fundamentos respectivos para oponerse al fallo judicial como lo exigen los arts. 396.3 y 404 del Código adjetivo penal.

En ese sentido, respecto a la problemática planteada, el impetrante de tutela denunció que el Auto de Vista recurrido resultaría ser incongruente al no pronunciarse con relación a todos los puntos de agravios expuestos en su memorial de apelación contra el Auto Interlocutorio 35; sobre el particular, la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, estableció que el principio de congruencia es un elemento integrador del debido proceso, entendido en el ámbito procesal como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, así como la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, el razonamiento integral y armonizado que debe concurrir entre los distintos considerandos que conlleva a la cita de las disposiciones legales que apoyan su razonamiento y la determinación asumida; advirtiéndose, de la contrastación realizada anteriormente, la existencia de incongruencia omisiva; puesto que, el fallo cuestionado no dio respuesta a todos los puntos reclamados en el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el referido Auto Interlocutorio, no existiendo concordancia entre lo reclamado como agravio y lo resuelto por el Tribunal de alzada, sin que exista entonces una debida fundamentación que permita al impetrante de tutela, conocer los motivos del porque se declaró improcedente el recurso de apelación; toda vez que, no señalaron cuál el entendimiento de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley 1178; asimismo, no refirieron el por qué se apartaron de la jurisprudencia constitucional invocada por el impetrante de tutela referida a este aspecto; además, no mencionaron, cuál sería el proceso extrapenal que al pronunciarse adquiriría sentencia ejecutoriada, conforme a lo establecido en el art. 309 del CPP, situación que conllevó incurrir en la vulneración del derecho al debido proceso en su componente congruencia que toda autoridad jurisdiccional o administrativa está en la obligación de dar cumplimiento.

Consiguientemente de acuerdo a los fundamentos jurídicos desarrollados, los Vocales hoy demandados para la emisión de una nueva resolución deberán analizar si la jurisprudencia constitucional sobre la necesaria instauración de un proceso extrapenal (auditoría interna) ante la CGE para establecer y verificar los elementos constitutivos del tipo penal denunciado, es aplicable o no al presente caso.