SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0891/2020-S3

Ruth Ramírez Mattos, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, a través de informe escrito, cursante de fs. 221 a 231, y en audiencia, por intermedio de sus representantes legales, manifestó lo siguiente: a) El 14 de octubre de 2019, el responsable del
Tramo dependiente de la Regional Potosí de la ABC, solicitó mediante nota SIP/LPI/GRPT/TEC-2019-001, que se dé inicio al proceso de Licitación Pública Internacional Construcción Carretera PT-04 RVF-21 UYUNI-TUPIZA, TRAMO I: UYUNI PK 90+400 (ATOCHA)- TRAMO II PK 90+400 (ATOCHA) TUPIZA CUCE:
19-0291-03-993858-1-1, publicada en el SICOES; b) En cumplimiento de lo dispuesto en los Numerales 3, 3.2 y 3.3 del DBC, denominado actividades administrativas previas a la presentación de propuestas, el 28 del citado mes y año, se desarrolló la reunión de aclaración, en la cual se absolvieron las consultas escritas expresadas por las empresas interesadas: Asociación de Mantenimiento Vial AMVI y CIABOL Ltda., respecto a tres preguntas: “‘Solicitudes de Especificaciones Técnicas, Tramo I: Ítems 1.7, 2.7, 8.1.6, 8.5, 9, 12.1, 12.23, Tramo II: Ítems 6.8, 7.1, 9.1.6, 10.1.7, 10.3, 11’” (sic); “‘Solicitud de reprogramación del cronograma de plazos debido a la situación actual del País’” (sic); y, “‘En la elaboración de Precios Unitarios, se deberá tener alguna consideración especial en alguno de ellos? O ¿todos los precios unitarios mantendrán la misma estructura que contempla cargas sociales, utilidad y otros?”’ (sic); interrogantes que fueron debidamente respondidas demostrando que, bajo el principio de Transparencia contenido en el art. 3 inc. k) del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, los interesados podían realizar todas las consultas necesarias sobre las condiciones del DBC, a efecto de presentar debidamente sus propuestas técnicas y económicas, reunión donde participó la empresa ahora impetrante de tutela; c) Una vez efectuado el cierre de la recepción de ofertas, el 7 de enero de 2020, la Comisión de Calificación procedió a su apertura y estimación preliminar, a efecto de verificar el cumplimiento de requisitos formales, como ser el llenado de los formularios; por lo que, se emitió el informe legal, donde se verificó la presentación de documentación de los proponentes “INF/GPT/RJU/2020-0002”, que en sus conclusiones determinó que la empresa CIABOL Ltda., no tuvo observación, pasando a la siguiente instancia como es la Evaluación de la Propuesta Técnica-Económica; d) Al momento de realizar tal valoración, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 24 del DBC, la citada Comisión aplicó el Método de “‘…Calidad, Propuesta Técnica y Costo…”’ (sic), el cual también se encuentra descrito en el “art. 23” inc. v) del DS 0181, de las Normas Básicas de Contratación, que establece: “‘Método de evaluación que permite seleccionar la propuesta que presente LA MEJOR CALIFICACIÓN COMBINADA en términos de calidad, propuesta técnica y costo”’ lo que significa que, los miembros de dicha Comisión no podían calificar las propuestas utilizando otros métodos como el de “‘…Precio evaluado más bajo…”’ (sic), o el de “calidad”. Los proponentes al momento de presentar sus ofertas económicas y técnicas, debían cumplir inexcusablemente lo dispuesto en los numerales 19 y 20 de la sección II “PREPARACION DE PROPUESTAS” del DBC; e) En cuanto a la preparación de propuestas del referido Documento Base, el numeral 19, dispone que: “‘…El proponente deberá presentar los siguientes documentos que corresponden a la propuesta económica: 19.1 Presupuesto por ítems y General de la Obra (Formulario B-1), para todas las actividades a ejecutar, describiendo unidades y cantidades conforme a los Volúmenes de Obra requeridos. 19.2 Análisis de precios unitarios (Formularios B-2), conteniendo todos los ítems de manera coherente con las especificaciones técnicas requeridas por la entidad convocante, y cumpliendo las leyes sociales y tributarias vigentes. 19.3 Precios Unitarios Elementales (Formulario B-3). El proponente deberá presentar la cotización de precios elementales, sin recargos, de todos los materiales, personal y maquinaria y/o equipo, presentado en el Formulario B-2. La cotización y ratificación de precios elementales es OBLIGATORIA y deberá ser idéntica para todos los elementos registrados en los Análisis de los Precios Unitarios de la propuesta económica contenida en los Formulario B-2…’” (sic); requisitos que establecen que
el proponente no podía omitir en el llenado del indicado Formulario B-2, la asignación del costo de la extracción y provisión del material en los ítems observados; puesto que la contemplación de estos precios tienen un carácter elemental y obligatorio dentro de una propuesta económica de construcción para la ejecución de la obra en su totalidad, garantizando el cumplimiento de toda la secuencia de actividades del mismo desde su extracción hasta su puesta en obra definitiva, ya que en ninguna parte del DBC se determina que los materiales necesarios para el cumplimiento de los ítems del proyecto serían provistos por la entidad convocante de forma gratuita, no pudiendo la parte peticionante de tutela presumir este extremo para justificar la ausencia de la descripción de los materiales a utilizarse en la construcción; por lo que, el demandante -ahora accionante- debió manifestar de forma expresa en su oferta que el costo de dicha extracción corría por cuenta de la empresa; f) En cuanto a la Propuesta Técnica, la sección II “PREPARACION DE PROPUESTAS” del DBC, en su numeral 20 dispone el cumplimiento de 9 incisos, entre los que está el “...inciso a) ii. FORMULARIO С-1. METODOLOGIA DE TRABAJ0. METODOS CONSTRUCTIVOS…” (sic); que tiene especial relevancia; dado que, el proponente debía informar qué tipo de método constructivo decidió utilizar para la ejecución de los ítems, detallando además: “‘…las técnicas constructivas a utilizar para la ejecución de la obra, según el tipo de obra…’” (sic); es decir, señalar la forma del cumplimiento de la construcción, detallando mínimamente los materiales a ser utilizados, información que es importante; g) En ese sentido, la Comisión Calificadora al evaluar la referida propuesta técnica presentada bajo el método de calidad, propuesta técnica y costo, verificó el cumplimiento del conjunto de actividades y secuencia de tareas a fin de garantizar la correcta ejecución de los ítems de la obra; valga decir, trabajos de extracción, provisión, producción y procesamiento de materiales hasta su disposición final en la construcción; h) En el caso, la aludida Comisión evidenció que la empresa impetrante de tutela omitió especificar los materiales que emplearía en el Formulario B-2, y como se refirió en el párrafo anterior, tampoco señaló en su propuesta técnica (Formulario C-1), que la provisión y producción de los mismos correrían a su costo; i) Evaluadas las Propuestas Técnicas y Económicas la mentada Comisión Calificadora, emitió el informe INF/COM.CAL/ACC-PTS/2020-001, aprobada por el RPC mediante Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020, disponiendo en el numeral 2.3.2 EVALUCION DE LA PROPUESTA TECNICA, que el proponente CIABOL Ltda., quedaba descalificado, debido a que no cumplió con el Formulario C-1, puesto que para
la ejecución de los ítems relevantes, no contemplan la actividad de provisión
y/o producción de material, observación que habría sido corroborada al revisar el Formulario B-2, donde tampoco el nombrado proponente consideró la asignación
de un monto al precio productivo del material a ser utilizado para el cumplimiento de los ítems observados por la mencionada Comisión; j) Amparado en los numerales 8.2 inc. d) del DBC, la citada Comisión estableció como error no subsanable: la “‘…Falta de la propuesta económica o parte de ella…”’ (sic); 7.2 incisos b) que determina como causal de descalificación, “‘…Cuando la propuesta técnica y/o económica no cumpla con las condiciones establecidas en el presente DBC…’” (sic); y,
I) “…Cuando la propuesta presente errores no subsanables…” (sic), verificó que la parte peticionante de tutela incumplió las citadas condiciones, que determinó su inhabilitación; k) Ante la decisión de descalificación la parte accionante el 23 de enero de 2020, presentó recurso administrativo de impugnación contra
la Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020, respecto de la cual la autoridad accionada, mediante RA ABC/PRE/016/2020, confirmó la misma disponiendo la ejecución de la Boleta de Garantía presentada por la empresa impetrante de tutela; l) En cuanto a la supuesta vulneración al debido proceso en sus elementos de defensa, a la impugnación de la Resolución Administrativa y a la valoración de la prueba; dentro del desarrollo fáctico y jurídico de esta acción tutelar, la parte peticionante de tutela no identificó con qué actos la autoridad accionada limitó, inviabilizó o prohibió a este el poder ejercer dichos derechos dentro de ese ámbito; dado que en el presente caso, una vez emitida por el RPC la señalada Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020, por el cual se lo descalificó como proponente a la licitación pública convocada, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa la empresa accionante presentó sin observación técnica o legal mediante impedimento de hecho alguno, su memorial de recurso de impugnación contra la precitada determinación, lo que demuestra, que tuvo la posibilidad dentro de los plazos previstos por Ley y mediante los mecanismos establecidos con anterioridad, de poder interponer dicho recurso contra la decisión de inhabilitación con el objeto de que se rectifique o corrija los actos considerados agraviados; asimismo, la Resolución objetada cumple con lo establecido en el art. 98 del DS 0181, puesto que únicamente se refirió a los aspectos mencionados en el indicado recurso de impugnación y se encuentra motivada y fundamentada exponiendo aspectos de hecho y de derecho en los que basa su decisión, además de los informes técnico-legales emitidos; m) Respecto de la señalada violación del principio de independencia e imparcialidad, que supuestamente fue incurrido por la autoridad accionada en su Resolución, por haber solicitado a personal técnico pertinente la elaboración de los informes y proyecto de resolución, corresponde aclarar que dicho proyecto no fue solicitado a la Comisión Calificadora como alude la parte impetrante de tutela, ya que el mismo fue emitido por la Unidad Jurídica de la institución, conforme los arts. 98 y 37 incisos b), f) y g) del DS 0181, que establecen que: “‘…La Unidad Jurídica en cada proceso de contratación, tiene como principales funciones: b) Elaborar todos los informes requeridos en los procesos de contratación; f) Atender y asesorar en procedimientos, plazos y resolución de Recursos Administrativos de Impugnación;
g) Elaborar y visar todas las Resoluciones establecidas en las presentes NB-SABS’” (sic); por lo que, no se infringieron los principios de imparcialidad e independencia como erróneamente afirma la parte peticionante de tutela, sino por el contrario en cumplimiento de lo previsto en el art. 99 inc. c) del referido Decreto Supremo, la autoridad accionada no solo cumplió con las formalidades exigidas en la emisión de su determinación sino también con los requisitos y garantías establecidos en el régimen
del recurso administrativo de impugnación descrito en la señalada norma; n) Sobre la supuesta vulneración del derecho a la valoración de la prueba que habría omitido
realizar la autoridad accionada en la RA ABC/PRE/016/2020, la cual fue aportada mediante memorial de impugnación contra la Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020; extremo que se desvirtúa de la revisión y análisis de la Resolución emitida por dicha autoridad, quien una vez identificados todos los argumentos y pruebas adjuntadas por la parte accionante, respondió de forma expresa a todos y cada uno de ellos, realizando una valoración de la prueba debidamente identificada, lo que demuestra que no hubo tal lesión de ese derecho; de igual manera, en la demanda de amparo constitucional, no se identificó con precisión qué documentos, informe o norma legal que según la empresa impetrante de tutela se constituyen en prueba que haya sido omitida arbitrariamente en su apreciación, haciendo presumir que todos los argumentos o documentos aportados no fueron analizados a momento
de emitir la Resolución, actividad intelectiva que no corresponde suplir al Tribunal de garantías; o) Respecto a la supuesta vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación, el peticionante de tutela alude que existió trato diferenciado hacia su empresa respecto de otras, como el caso de JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., al cual le fue adjudicada esta misma obra en una anterior oportunidad, que no fue concluida y cuyo saldo no ejecutado los licita la ABC en un lote, ya que se trata de un mismo proyecto y financiador e idénticos pliegos, otra situación similar pasó con la ASOCIACIÓN ACCIDENTAL CARRETERAS DEL TROPICO y que según el prenombrado, tanto CIABOL Ltda., como las referidas empresas, habrían asumido el criterio de incluir el costo de producción y provisión de materiales a través de la contemplación de equipos, maquinaria, herramientas y mano de obra; empero, de la revisión del Formulario B-2 presentada por la parte accionante, se evidencia que en el caso de los ítems observados no contemplan la descripción de materiales, cantidad, precios productivos y costos de los mismos, información que resulta ser relevante e imprescindible para una correcta evaluación, tomando en cuenta además, que en ninguna parte de su propuesta, se manifiesta de manera expresa que en los costos de equipo, maquinaria, herramientas y mano de obra estén incluidos los precios para la provisión y producción de materiales;
p) Considerando que el Método de Selección según lo previsto en el DBC fue “‘…Calidad, Propuesta Técnica y Costo…’” (sic), la Comisión de Calificación ha obrado correctamente en cumplimiento a las condiciones establecidas en el DBC, tomando en cuenta además que este argumento de la empresa impetrante de tutela, no se encuentra contemplado en dicho documento ni en ninguna otra norma que regule las contrataciones estatales, no siendo evidente la lesión al derecho a la igualdad; por lo que, conforme al art. 3 inc. h) del DS 0181, los proponentes en esa licitación pública participaron en igualdad de condiciones y oportunidades sin ninguna restricción para la presentación de sus propuestas que fueron debidamente evaluadas por la citada Comisión en apego a las condiciones establecidas en el DBC; por ello, aplicar criterios de evaluación de otras contrataciones, conforme a lo señalado por la parte peticionante de tutela, afectaría el derecho de igualdad en el proceso de contratación objeto del presente recurso; q) Con relación a la supuesta violación al derecho a la no discriminación, corresponde aclarar que las calificaciones efectuadas por otras comisiones de calificación no constituyen precedentes administrativos, debido a que no tienen carácter vinculante ni obligatorio para su aplicación; r) En cuanto a la infracción al principio de seguridad jurídica, los principios no son objeto de tutela en las acciones de amparo constitucional; por lo que, no corresponde su análisis; por otro lado, resulta evidente que no se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 33.5 de Código Procesal Constitucional (CPCo), al no haber precisado el nexo de causalidad entre los hechos descritos y las lesiones infringidas a los derechos señalados, es por eso que no puede ingresarse en el fondo de la acción tutelar presentada; s) A través de la presente acción de defensa, se pretende que el Tribunal de garantías se pronuncie sobre el incumplimiento o no de los requisitos establecidos en el DBC, como es la inserción de determinados datos en el Formulario C-1 (Métodos Constructivos) y Formulario B-2 (Análisis de Precios Unitarios), requisitos o condiciones cuyo cumplimiento solo pueden ser determinados mediante el proceso judicial respectivo; por lo que, en rigor corresponde a la esfera de la jurisdicción y competencia de materia administrativa dilucidar los presuntos agravios denunciados por la parte accionante; y, t) En el fondo, se busca obtener un pronunciamiento mediante esta acción tutelar sobre un tema de derechos controvertidos, que deben ser sujetos a prueba, valoración de fundamentos jurídicos y ante todo técnicos en el ámbito de la Ingeniería Civil, que sólo pueden ser resueltos por una autoridad ordinaria, así se evidencia que la empresa impetrante de tutela en cuanto a los hechos controvertidos claramente identificados, pretende que se reconozca constitucionalmente o convalide la omisión de señalar los materiales y su costo (a ser utilizados en la ejecución de la obra), en este caso descritos en los Formularios C-1 y B-2 del DBC; es decir, que según la parte peticionante de tutela quienes desean participar en una convocatoria para la construcción de caminos, no tienen la obligación de expresar o precisar qué materiales utilizaran y cuales sus precios para ejecutar la obra licitada, pretendiendo que este hecho discutido no solo sea analizado por la jurisdicción constitucional, sino que dicha cuestión implicaría el reconocimiento del derecho a no exponer esta información en las propuestas presentadas por cualquier proponente en la actualidad o en un futuro inmediato y que no sería objeto de observación por la entidad convocante para la correspondiente adjudicación de obra alguna, causando esta situación un estado de inseguridad jurídica para aquellos que emiten convocatorias.