SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0891/2020-S3

El 14 de octubre de 2019, el responsable de la Gerencia Regional Potosí de la ABC solicitó dar inicio al proceso de Licitación Pública Internacional Construcción Carretera PT-04 RVF-21 UYUNI-TUPIZA, TRAMO I UYUNI PK 90+400 (ATOCHA), TRAMO II PK 90+400 (ATOCHA) TUPIZA, mediante nota SIP/LPI/GRPT/TEC-2019-001 de igual fecha, publicado en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) y mesa de parte institucional; ante lo cual, la empresa que representan cumpliendo con todos los requisitos y condiciones establecidas en el Documento Base de Contratación (DBC),
el 7 de enero de 2020, presentó todos los documentos administrativos, legales, la propuesta técnica y económica, habiendo ofertado el precio más bajo con relación
a quienes se adjudicaron la obra; así el 13 de similar mes y año, la Comisión de Calificación a través del Informe INF/COM.CAL/AAC-PTS/2020-001, indicó que fueron descalificadas tres de las cuatro empresas proponentes, acto que fue aprobado adjudicándose el proceso de contratación a la “…Asociación Accidental Santa Fe…” (sic), dándose por bien hecho la inhabilitación de CIABOL Ltda., por supuestamente no haber cumplido con el Formulario C-1 (métodos constructivos) indicando que no se habría contemplado la provisión y/o producción de material para la ejecución del ítem y que ello se corroboraría porque en el Formulario B-2 (Análisis de precios unitarios) no se consideró aparentemente la asignación de un monto al precio productivo del material a ser estimado en el cumplimiento de dicho ítem.

Señala que el 23 de enero de 2020, presentó recurso administrativo de impugnación contra la Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020 de 14 de enero, notificada mediante correo electrónico el 17 de similar mes y año; objeción que fue resuelta por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC -ahora accionada-, a través de la Resolución Administrativa (RA) ABC/PRE/016/2020 de 29 de enero, confirmando la Resolución de Adjudicación cuestionada, disponiendo la ejecución de la Boleta de Garantía 8007610 de 21 de igual mes y año, emitida por el Banco Fortaleza Sociedad Anónima (S.A.) por un valor de Bs1 185 872.- (Un millón ciento ochenta y cinco mil ochocientos setenta y dos bolivianos).

Manifiesta, que el Responsable del Proceso de Contratación (RPC) tomó la ilegal determinación de descalificar a su empresa indicando que se habría incumplido con el llenado del Formulario C-1 al no haberse contemplado la actividad de provisión y/o producción de materiales para la ejecución del ítem, lo cual habría sido cotejado con la presentación del Formulario B-2, que a criterio de la autoridad accionada no consideró el precio de los materiales para el cumplimiento de los ítems del proyecto, las cuales serían a su juicio causales de descalificación establecidas en los subincisos 8.2 y 7 del DBC, mismos que sancionan con la inhabilitación del proponente la falta de una oferta económica o cuando la propuesta técnica-económica no cumpla con las condiciones establecidas en el citado Documento Base; razonamiento que carece de sustento fáctico y jurídico constituyéndose en ilegal; sin embargo, de haberse hecho presente ese aspecto en la impugnación, la autoridad ahora accionada, sin realizar un examen objetivo e integral de los antecedentes del caso no reparó la ilegalidad cometida por el RPC, al contrario confirmó la Resolución cuestionada, sin tomar en cuenta que el DBC en la parte de métodos constructivos del Formulario C-1 se refiere exclusivamente a aquellos procedimientos que se van a aplicar para realizar la construcción detallando las técnicas constructivas a utilizar para la ejecución de la obra, según su tipo, exigencia referida y explicada de manera amplia por su parte; empero, la autoridad accionada en la Resolución cuestionada consideró que la provisión y producción de los materiales constituyen aspectos fundamentales que incidirán en el costo del proyecto, lo cual carece de sustento jurídico, puesto que si dichas actividades -provisión y producción de material- fueran elementos primordiales se encontrarían previstas de manera clara
y específica en el DBC, además el alegar que no insertar la provisión o producción de materiales en el mencionado Formulario C-1, podría incidir en el precio de la obra, resultando ser ilógico por tratarse de un punto relacionado con métodos y técnicas y no con presupuesto que afecte el costo de la construcción; por lo que, lo observado no es un aspecto que pueda ser catalogado como falta de propuesta técnica o parte de ella o como si la proposición técnica y/o económica no cumpliera con las condiciones establecidas en el referido Documento Base; toda vez que, la provisión y producción de materiales no es un punto señalado en la propuesta técnica ni fue establecida como una condición del DBC; por lo que, al no encontrarse de manera taxativa en dicho documento no es exigible y menos causal de sanción mediante la determinación de descalificación; asimismo, en cuanto a que CIABOL Ltda., supuestamente no habría considerado la asignación de un monto al precio productivo de los materiales para la ejecución de cada ítem relacionado al Formulario B-2 (Análisis de precios unitarios), y que a criterio del RPC y la autoridad accionada no se habría tomado en cuenta, es necesario indicar que no todos los materiales para la realización de obras de ingeniería se encuentran disponibles para la compra, sino que en ocasiones es la misma empresa que se adjudica el proyecto, la que debe producir estos a partir de los materiales cercanos a la construcción establecidos en el DBC, por ello el costo productivo del mismo lo constituye los equipos utilizados y la mano de obra para su producción, aspecto que fue detallado minuciosamente en el antes referido Formulario B-2 de precios unitarios; no siendo evidente, lo señalado por la autoridad accionada respecto a que no se habría fijado el costo de los materiales a utilizar para la industrialización de los mismos, implicando a su criterio incumplimiento a la propuesta económica que podría causar en un futuro daño económico al Estado si en caso la empresa una vez adjudicada la obra haga representación a la ABC para que sea el Estado quien cubra los costos no contemplados.

Refiere, que la parte accionada desconoció las normas que rigen los procesos de contratación, puesto que la supuesta omisión observada en el Formulario B-2 de no haberse contemplado el costo de los materiales o su explotación y que al no señalar el precio de los mismos, se podría solicitar posteriormente un incremento, ello es falso, dado que se llenaron todas las casillas de manera correcta; por lo que, no se realizó una revisión objetiva e integral del DBC, el Modelo de Contratación y la propuesta presentada, pues de haberlo hecho, habría notado que el mencionado formulario si se encuentra debidamente completado y que no existe el riesgo de que la empresa contratista pida un aumento en el precio.  

Finalmente, manifiesta que se ha violado el derecho a la impugnación, ya que el recurso no ha sido capaz de reparar las vulneraciones denunciadas en absoluto, tornándose en una mera formalidad dentro de la cual la autoridad accionada sólo repitió los argumentos de la Resolución objetada; asimismo, indica que dicha autoridad omitió arbitrariamente apreciar la prueba adjuntada en el recurso administrativo de impugnación, no valoró el Formulario B-2 presentado en la propuesta y observado por la Comisión de Calificación y el RPC, puesto que en ningún momento realizó valoración o siquiera mención a que tal formulario si contemplaba el costo de los materiales en uno de sus acápites bajo la frase “total materiales”, otorgándole un valor en bolivianos al precio de los mismos como parte de su propuesta económica, no se realizó ninguna apreciación del DBC en la parte referida al modelo del contrato citando la cláusula en la que se demuestra que el Estado no se encuentra en ningún riesgo de asumir costos adicionales distintos a los formulados por la empresa contratista, así como no estimaron los formularios B-2 de otras empresas, ya que sólo se limitó a indicar que los criterios de otras comisiones calificadoras no eran un precedente, lo que no demuestra una valoración de la prueba, pues de haberlo hecho hubiera advertido que las pruebas adjuntadas acreditaban la existencia de situaciones análogas, incluso con relación a la misma obra licitada, los pliegos y las condiciones, así como una idéntica forma de contemplar el costo de los materiales en el precitado formulario; finalmente, la autoridad accionada ha desconocido el derecho a la igualdad y no discriminación derivada de la infracción del principio de seguridad jurídica, al no haber demostrado sobre la existencia de criterios razonables y objetivos contenidos en el DBC que llevó a conceder la licitación de obras a dos empresas que se encontraban en sus mismas condiciones y que descalificar por el mismo actuar a CIDABOL Ltda., no era razonable y si bien las resoluciones de adjudicación anteriores no revisten la calidad de jurisprudencia; empero, sirven de parámetro para evaluar si existe o no desigualdad en el marco del citado principio; por lo que, para que la diferenciación realizada no implique discriminación por parte de la administración pública, la autoridad accionada debió explicar que existían criterios y objetivos específicos que sustentan una determinación tan opuesta, el actuar en contrario se considera discriminación; y, en el caso, no se cumplió con la carga argumentativa y menos mencionó qué análisis diferenciado razonable y objetivo se aplicó en esa oportunidad que no se habrían utilizado en las licitaciones públicas de las otras dos empresas, concluyéndose que la autoridad accionada convalidó y actuó de manera desigual ante supuestos fácticos análogos.