SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0891/2020-S3

           La parte peticionante de tutela denuncia como vulnerados los derechos al debido proceso en sus elementos de defensa, a impugnar resoluciones y
a la valoración de la prueba, así como al principio de seguridad jurídica vinculada a la igualdad y no discriminación, solicitando que a través de la presente acción de amparo constitucional, se deje sin efecto la RA ABC/PRE/016/2020 de 29
de enero, emitida por la autoridad accionada, a consecuencia del recurso de impugnación interpuesto contra la Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020 de 14 de enero pronunciada dentro de la Licitación Pública LPI 001/2019-PT Construcción Carretera Uyuni Tupiza-Tramo I: Uyuni PK 90+400 (Atocha)-Tramo II PK 90+400 (Atocha) Tupiza Código CUCE: 19-0291-03-993858-1-1, puesto que a criterio de éste, dentro del referido proceso de contratación, la Comisión de Calificación y el RPC determinaron descalificar a la empresa CIABOL Ltda. -ahora accionante- sin haberle dado la opción de aclarar las supuestas inobservancias en los Formularios C-1 y B-2, decisión ilegal, ya que debieron tomar en cuenta que la provisión o producción de materiales no se encontraba especificada en el DBC como un elemento exigible en la propuesta; asimismo, que el costo de los materiales de cada ítem sí estaban consignados en el indicado Formulario B-2, no siendo requerimientos sustanciales para la inhabilitación, apartándose de lo establecido por el citado Documento Base; aspecto que fue denunciado en el recurso de impugnación presentado contra la Resolución de Adjudicación; sin embargo, la autoridad accionada no consideró en lo absoluto la objeción planteada, los fundamentos jurídicos expuestos, ni valoró la prueba ofrecida lesionando el derecho a la defensa, además no tomo en cuenta que se acreditó el cumplimiento relacionado con la mención de la provisión de materiales y que se había consignado los mismos en el aludido Formulario B-2 de precio unitario, tampoco atendió el argumento de que dentro del método constructivo Formulario C-1 no se encontraba la obligación de acreditar la fuente de provisión o producción de materiales por no ser exigible en el DBC, más aún si de la propuesta económica establecida en el citado Formulario B-2 y de la cláusula del modelo de contrato las preocupaciones de la ABC se disipaban y respondían respecto al riesgo de incremento en el costo de la obra posterior a la adjudicación; empero, éstos aspectos no fueron considerados de manera alguna por la autoridad accionada, ya que se limitó a repetir argumentos en base de especulaciones sin ningún sustento legal relacionados a la posibilidad de incurrir en responsabilidad administrativa sí en el futuro se pretendía representar un aumento en el precio de la obra lo cual resulta una violación al derecho a la defensa.

           Identificado el objeto de la presente acción de defensa, con carácter previo a verificar la existencia de vulneración de los derechos respecto a los cuales se pide tutela, se debe precisar que conforme a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, el amparo constitucional encuentra límites a momento de realizar la revisión de resoluciones emitidas por la justicia ordinaria, así conforme a la antes referida SCP 0345/2020-S3, sostuvo que: “De lo cual finalmente puede concluirse que no obstante de estar claramente delimitado que la facultad de interpretar y/o aplicar las normas del ordenamiento jurídico ordinario en sus diferentes materias y ámbitos corresponde a las autoridades judiciales y administrativas, y no propiamente a la justicia constitucional; sin embargo, ello es posible cuando en esa labor se haya advertido la vulneración de derechos y garantías previstas en la Constitución Política del Estado, para lo cual corresponde que el peticionante de tutela explique de manera clara y concreta cómo la labor de la autoridad judicial o administrativa, ya sea en la interpretación de la norma o en la valoración de la prueba, o por afectación a los elementos de fundamentación y congruencia de la resolución, vulneró los derechos fundamentales y garantías constitucionales que invoca”.

           Ahora bien, de acuerdo lo descrito precedentemente y siendo que en el caso de análisis la parte impetrante de tutela alega como vulnerador a sus derechos a la RA ABC/PRE/016/2020, emitida por la autoridad accionada y que resolvió el recurso administrativo de impugnación contra la Resolución de ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020, relativa a la determinación de adjudicación dentro del proceso de contratación de la Licitación Pública LPI 001/2019-PT PROYECTO: CONSTRUCCION CARRETERA UYUNI TUPIZA-TRAMO I; UYUNI PK 90+400 (ATOCHA)-TRAMO II PK 90+400 (ATOCHA) TUPIZA, CUCE:
19-0291-03-993858-1-1; así como la ejecución de la Boleta de Garantía 8007610 de 21 de enero de 2020, emitida por el Banco Fortaleza S.A., presentada por empresa peticionante de tutela en aplicación del art. 103 del DS 0181; no se advierte que dicha decisión limite el derecho a la defensa de la citada empresa, puesto que el mismo se encuentra desconocido cuando la parte afectada dentro de cualquier proceso se halle impedida de desvirtuar acusaciones en su contra y no se le asegure la efectiva consecución de los principios procesales de contradicción, mediación e igualdad, todo ello con el fin de evitar situaciones de indefensión proscritas por la Norma Fundamental; escenario que en el caso de análisis no se da al no advertirse de manera alguna que se le haya impedido exponer los cuestionamientos en su impugnación y que estos no hubieran merecido un pronunciamiento; similar situación sucede con el derecho a impugnar resoluciones, dado que respecto a este, no se le ha coartado poder acudir a la instancia superior a efecto de que se manifieste sobre sus cuestionamientos dentro del recurso administrativo de impugnación.

           Con relación al principio de seguridad jurídica vinculada a la igualdad y
no discriminación, aludidos igualmente como desconocidos por la
RA ABC/PRE/016/2020, ello indefectiblemente se encuentra relacionado con el derecho a la valoración de la prueba, respecto a la cual y conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, para que la justicia constitucional a través de la presente acción de defensa pueda ingresar
a analizar la apreciación de la prueba, la parte accionante debe manifestar de manera precisa y especifica la documentación y su errónea valoración, así como el alejamiento de los marcos de razonabilidad y equidad; en ese contexto,
la autoridad ahora accionada en la Resolución cuestionada de ilegal, asumiendo como propio los informes técnico y legal en base a lo dispuesto por el art. 98 inc. b) del DS 0181, resolvió el recurso administrativo de impugnación, dando respuesta a cada uno de los cuestionamientos aludidos en su memorial de oposición, indicando que no existiría indicios que demuestren que la Comisión de Calificación hubiera obrado de manera parcializada con la pretensión de beneficiar a alguno de los proponentes, se identificó que el informe emitido por la mencionada Comisión se avocó a la verificación del cumplimiento de las exigencias del DBC, igualmente indicó que uno de los elementos más relevantes adoptados por dicha Comisión fue reflejada en la Sección IV (Evaluación
y Adjudicación) numeral 24 (Evaluación de Propuestas) del citado Documento Base, referente a que el método aplicado para la selección y evaluación de las propuestas, en el proceso de contratación objeto de la controversia, sería el de “‘…Calidad, Propuesta Técnica y Costo…’” (sic) y no al “‘…Precio evaluado más bajo…”’ (sic), señalando en base a esa aseveración que la observación de que se estaría pagando “4MM” de Bolivianos adicionales por una obra que puede ser ejecutada con menos recursos, no sería pertinente; toda vez que,
de acuerdo a la metodología descrita el inc. v) del art. 5 del DS 0181, define al método de selección de calidad, propuesta técnica y costo como
el procedimiento de evaluación que permite seleccionar aquella proposición que presente la mejor calificación combinada en términos de calidad, propuesta técnica y precio; conforme a lo referido, la autoridad accionada concluyó que la inhabilitación de la empresa ahora impetrante de tutela se encontraría sustentada en el incumplimiento del numeral 20 del DBC, que en su inc. a) parágrafo II, señala textualmente que la propuesta técnica debe incluir: “Métodos constructivos, detallando las técnicas constructivas a utilizar para la ejecución de la obra, según el tipo de obra” (sic); lo cual a su criterio sería concordante con lo establecido en el numeral 19 del citado Documento Base que en sus subnumerales 19.2 determina que el proponente deberá presentar un análisis de precios unitarios (Formulario B-2), conteniendo todos los ítems de manera coherente especificaciones técnicas requeridas por la entidad convocante; complementándose con el 19.3 referente a los Precios Unitarios Elementales (Formulario B-3), señalando que el proponente también tiene que adjuntar la cotización de precios elementales, sin recargos, de todos los materiales; concluyendo con dicha aseveración que al no existir coherencia entre la propuesta técnica y económica, la Comisión de Calificación habría evaluado la misma en base a las normas previstas para ese efecto.

           De igual manera, manifestó que para la ejecución de ítems relevantes de los tramos a intervenirse, la empresa peticionante de tutela no contempló en su análisis de precios unitarios, los costos de materiales que aun siendo producidos por estos, deben contar con un valor, en relación a aquellos que dicha empresa utilizaría para esa producción, caso contrario la parte hoy accionante debió señalar expresamente que asumiría dichos costos en su propuesta; tal omisión implicaría para la administración, que en el futuro, el eventual adjudicado, pueda reclamar el reconocimiento de estos costos no previstos en la propuesta, refiriendo que ese aspecto observado, sería un criterio de alta relevancia para la ejecución; toda vez que, puede encarecer el precio del proyecto, manifestando que el incumplimiento de los requisitos del DBC, se constituyen en el fundamento y motivación para la descalificación de la propuesta debido a que, la citada empresa no sustentó su proposición técnica ni económicamente.  

           De igual manera, aludiendo a la evaluación realizada por la Comisión de Calificación, indicó que se evidenciaba que en los “‘Métodos Constructivos’” (Formulario C-1) del DBC, se enunciaron los ítems requeridos, de los cuales, algunos de importancia y relevancia para el proyecto, fueron omitidos por la empresa impetrante de tutela, tales como Terraplén con Material de Préstamo, Carpeta de Concreto Asfaltico y Tratamiento Superficial Doble-Ejecución, al no haberse descrito las acciones con referencia a la provisión y producción del material; además que en la propuesta de la citada empresa, únicamente se habrían referido las actividades a realizar, sin haber tenido en cuenta aquellas de provisión y producción de materiales, llegando a concluir con ello que la afirmación de la parte ahora peticionante de tutela no es sostenible al señalar que dichas acciones se encuentran implícitas en su proposición y no deban declararse; asimismo, indicó que la empresa accionante no habría estimado necesaria la actividad de provisión de material para mencionado ítem -Terraplén con material de préstamo-, puesto que para el mismo sólo se consideraría el empleo de elementos procedentes de cortes de sectores vecinos o contiguos a la carretera; toda vez que, estos deben pasar por un estándar de calidad para la conformación de terraplenes a nivel de “sub rasante” ante todo y capas subyacentes hasta sesenta centímetros por debajo de la “sub rasante”; de igual forma, hizo alusión al ítem “Carpeta de Concreto Asfaltico”, y que en su propuesta el ahora impetrante de tutela señaló que “…Los agregados secos y el material bituminoso serán medidos e introducidos en la mezcladora en la cantidad especificada por la fórmula de mezcla de trabajo de control…” (sic), indicando con ello que se evidenciaría que la empresa peticionante de tutela realizó únicamente una descripción de las acciones de manipuleo del material de los agregados y el bituminoso y no así de las actividades de provisión y producción del material de agregado como tal, sabiendo que las mismas son de vital relevancia para este ítem y que incidirían en el costo.

           Asimismo, se refirió a la observación respecto a que existiría un error conceptual al expresar que en los análisis de precios unitarios observados (Formulario B-2), no se ha tomado en cuenta la asignación de un “‘…precio productivo del material…’” (sic), indicó que de acuerdo a la aseveración de la empresa accionante que manifestó que esos materiales “‘…NO se pueden comprar directamente en un comercio o en el mercado…’” (sic), se aclaró que de los ítems que tienen como principal esencia el suministro de materiales “‘pétreos o agregados’”, si bien no pueden ser obtenidos directamente en un comercio o en el mercado, los mismos se logran producto de una conciliación o negociación de las empresas contratistas con las instancias que tienen tuición sobre la explotación de los bancos de préstamo, lo que de ninguna manera implicaría que estos no tengan un precio, considerando además que ese aprovechamiento incluye entre otros el pago de una patente, caso contrario la parte impetrante de tutela debió manifestar expresamente que asumiría dichos costos en su propuesta; es por ello que al no establecer los precios para la explotación de la materia prima con la cual se dé el procesamiento de los agregados, se corre el riesgo que el proponente que pueda adjudicarse el proceso convocado, a corto plazo y a lo largo del desarrollo del servicio, haga la representación a la Entidad Contratante para que ésta cubra los costos no contemplados en la propuesta a través de una modificación contractual con incremento de monto argumentando que así se aprobó su oferta; es decir, sin considerar estos precios; por lo que, la Comisión de Calificación, entendió que las omisiones en la aludida oferta, de haberse dejado pasar, podrían en el futuro generarle responsabilidades por la función pública; aclarando tal determinación que la mencionada Comisión en ningún momento observó el equipo propuesto que estaba designado para el procesamiento de material; indicando que más bien se advirtió la no contemplación de los costos que debieran ser asignados para la explotación del material; en cuanto a esa observación señalada por la parte peticionante de tutela de que el DBC no expresa la discriminación de análisis de costos, ello no sería evidente; toda vez que, en los ítems vinculados con hormigones, sí considera la asignación de montos a los precios constructivos que son de igual forma extraídos de los bancos de préstamo; así estipuló que la Entidad Contratante en ningún momento publicó o comprometió en su convocatoria la otorgación de forma gratuita de materiales, indicando con esa aseveración que la empresa accionante debió establecer el precio de la provisión y producción de los mismos o en su caso manifestar expresamente que asumiría dichos costos.

           Se aclaró que la explicación de la descalificación, radicó en la falta de una parte de la propuesta técnica, aspecto que el mismo DBC considera como una causal de inhabilitación, careciendo en este sentido la Resolución recurrida
de elementos arbitrarios, más aun que el inc. d) del Formulario A-1, que se encuentra suscrito por la empresa ahora impetrante de tutela en su proposición, declara y garantiza haber examinado el citado Documento Base, aceptando sin reservas todas las estipulaciones en dichos escritos y la adhesión al texto del contrato.  

           También explicó que, conforme a lo establecido en el art. 3 inc. h) del DS 0181, referido por la empresa peticionante de tutela, el mismo no se encuentra vulnerado en el entendido que este tuvo las mismas oportunidades y condiciones que los demás oferentes para la presentación de las propuestas; toda vez que, la convocatoria a la licitación pública está reconocida por el
inc. i) del citado artículo; en cuanto al derecho a la igualdad, aclaró que los miembros de la Comisión de Calificación, consideraron incompleta la propuesta técnica, además que el hecho de no observarla podría generarles responsabilidades por la función pública, habida cuenta que la parte accionante en su oferta no consignó las actividades y “‘métodos constructivos’” detallando las técnicas constructivas a utilizar para la ejecución de la obra relacionada a la provisión y producción de materiales, conforme lo prevé el numeral 20 (Propuesta Técnica) inc. a) parágrafo ii) del DBC.

           Sobre la ausencia de incongruencia interna, aludiendo la existencia de contradicciones e inconsistencias que inciden en el contenido de la Resolución recurrida, lo que representaría causal de nulidad, señalando que en el cuadro 6 inserto en la página 8 de dicha Resolución, identificado como criterios de subsanabilidad y rechazo DESCALIFICACION de propuestas, ya se hubiera efectuado un análisis de la proposición en relación a dichos criterios, en donde no se hubiera hecho observación alguna a la empresa proponente; al respecto, se mencionó que el aludido cuadro 6 citado por la parte impetrante de tutela como causal de nulidad por incongruencia en la Resolución de Adjudicación, se encuentra dentro del acápite 2.2 del Informe de la Comisión de Calificación, referente a la “‘Evaluación Preliminar”’ de las propuestas, basadas estrictamente en las limitantes del numeral 25 del DBC que establece que: “‘…Concluido el acto de apertura, en sesión reservada, la Comisión de Calificación determinará si las propuestas continúan o se descalifican, verificando el cumplimiento sustancial y la validez de los Formularios de la Propuesta y la Garantía de Seriedad de Propuesta, utilizando el Formulario V-1 correspondiente’” (sic); en ese sentido, efectuada la “evaluación preliminar”, las propuestas de quienes hubiesen cumplido con la presentación de los requisitos formales, continúan con la fase de valoración técnica y económica de su proposición manifestando igualmente que en la etapa posterior a la evaluación preliminar, cuando la mencionada Comisión somete las propuestas a una revisión rigurosa y minuciosa enmarcados en el método de selección para el proceso de contratación, que en el presente caso, como ya se ha descrito, es el de “‘…Calidad, Propuesta Técnica y Costo…’” (sic); en este sentido, en la referida etapa de evaluación preliminar no correspondía advertir las omisiones identificadas en la oferta de la empresa peticionante de tutela conforme a lo establecido en el numeral 25 del DBC, en consecuencia esa fase fue superada por el mismo; empero, dicha apreciación de forma previa se realiza a objeto de identificar a los proponentes que presentaron o no los documentos requeridos; por lo que, es evidente que la diferenciación de etapas dentro de un proceso de contratación, pretende la optimización de tiempo y recursos por parte de la Comisión de Calificación y de la propia Institución; manifestando que la fase de evaluación preliminar había concluido con una revisión del cumplimiento de los requisitos formales de la proposición procediéndose al análisis de la propuesta económica y técnica, conforme correspondía en la secuencia de valoración determinada en el DBC, llegando a concluir que la modalidad de contratación establecida para el proceso de adjudicación impugnada, se rigió por el método de selección de “‘…Calidad, Propuesta Técnica y Costo…’” (sic) y no por “‘…Precio evaluado más bajo’” (sic) en base al numeral 37 de los Datos Generales del Proceso de Contratación.

           Conforme lo referido precedentemente, se advierte que la autoridad ahora accionada resolvió el recurso administrativo de impugnación en el que se consideró y se dio el valor que corresponde a las actuaciones de la Comisión de Calificación, no siendo evidente que se habría realizado una inadecuada compulsa de los actuados y que provocaron una decisión irrazonable
e incoherente; en ese orden, no se demuestra una incorrecta valoración de los actuados efectuados por la citada Comisión que amerite otorgar la tutela solicitada; por lo que, atañe también denegar la tutela impetrada en cuento a dicho derecho.

           Finalmente, en relación a la Boleta de Garantía 8007610, respecto a la cual se alegó que la autoridad accionada dispuso en la Resolución ahora cuestionada de ilegal su ejecución, sin que implique una consideración de fondo, cabe señalar que de acuerdo al art. 95 del DS 0181, referido a los requisitos para la presentación del recurso administrativo de impugnación, en su parágrafo II, indica que: “El recurrente adjuntará una garantía que deberá expresar su carácter de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata, que de acuerdo con su elección, podrá ser: Boleta de Garantía y Boleta de Garantía a Primer Requerimiento, emitida a favor de la entidad convocante, en la moneda establecida para la contratación y con vigencia de treinta (30) días calendario desde la fecha de la interposición del Recurso Administrativo de Impugnación”; asimismo, en su parágrafo III, establece que de acuerdo al tipo de resolución impugnada se define el porcentaje, disponiéndose para objetar la resolución de adjudicación o de declaratoria desierta el 1%; lo que implica que de acuerdo a dicha norma, la Boleta de Garantías constituye un requisito para la presentación de dicho recurso, pudiendo ante la confirmación de la resolución emitida por el RPC o el RPA o de haberse desestimado el recurso planteado, la MAE instruirá en cada caso y cuando así corresponda, su ejecución dentro del marco de lo establecido en el art. 103 del DS 0181.

           En ese contexto normativo, este Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede ingresar a realizar ningún análisis sobre la referida Boleta de Garantía al no haber sido la supuesta ilegal ejecución alegada en la instancia de impugnación; es decir, a momento de presentar el recurso administrativo de impugnación que cuestionó la Resolución de Adjudicación ABC/RPC/GRPT/LPI/001/2020, lo que implica que para que la justicia constitucional bajo el principio de subsidiariedad, pueda establecer la vulneración de derechos, éstos deben persistir luego de que la autoridad encargada por Ley los analizó previamente, situación que en el caso de examen igualmente no ocurre, puesto que del memorial de la citada objeción si bien se hizo mención a la Boleta de Garantía 8007610, ésta fue descrita como adjuntada cumpliendo con un requisito para efecto de la presentación de la impugnación simple y llanamente.