SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0123/2020-S3

Edino Claudio Clavijo Ponce, Subcontralor; Gastón Ramiro Samuel Pizarroso Lara, Gerente; y, Hernando Macario Pinedo Mamani, Inspector, todos de la Subcontraloría de Servicios Legales de la Contraloría General del Estado, por sí y en representación legal de Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado, por informe escrito cursante de fs. 483 a 500 y reiterado en audiencia, manifestaron que: a) Debe tenerse en cuenta que la demanda coactiva fiscal fue admitida el 4 de junio de 2019 y la presente acción tutelar fue interpuesta el 18 de igual mes y año, planteamiento éste que resulta inoportuno e impertinente por estar pendiente de pronunciamiento en la vía judicial, así como por los actos consentidos en los que incurrió el accionante; b) La jurisprudencia constitucional es amplia al establecer que la calidad del dictamen de responsabilidad civil y los informes que lo sustentan, son simplemente una opinión técnica jurídica susceptible de ser modificada o desvirtuada en sede judicial, que no causa estado, teniendo todavía el impetrante de tutela todos los medios de defensa para actuar en el indicado proceso, pues dicho dictamen solo establece indicios de responsabilidad civil, sin que el prenombrado haya justificado válidamente por qué no sería aplicable el principio de subsidiariedad; toda vez que, únicamente se limitó a sostener el perjuicio irremediable o irreparable, pero sin justificar en momento alguno cómo en su caso se apreciarían tales elementos; c) Asimismo, el peticionante de tutela no puede esgrimir argumentos que en el proceso de presentación de descargos no fueron utilizados, impidiendo que la Contraloría General del Estado tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto; d) El afirmar que la acción de repetición al presente no se encuentra normada por el legislador boliviano, constituye un argumento erróneo, por cuanto el art. 32 de la LACG, prevé que la entidad estatal condenada judicialmente al pago de daños y perjuicios en favor de entidades públicas o de terceros, repita el pago contra la autoridad que resultare responsable de los actos o hechos que motivaron la sanción, Ley que actualmente se halla en vigencia, errando el accionante al sostener que no resulta razonable la aplicación análoga de dicha norma, pues la aplicación supletoria se da ante la existencia de vacíos normativos, lo que en el caso no ocurre dada la vigencia de la Ley anteriormente mencionada que establece regulaciones precisas y atinentes a la acción de repetición; e) De lo sostenido por el impetrante de tutela, se entiende que a su criterio solo el art. 31 de la LACG regularía la responsabilidad civil, cuando la misma se encuentra prevista en varios artículos de la citada norma, en ese entendido el art. 32 de la referida Ley, debe ser considerado en forma sistemática teniendo en cuenta que el Capítulo V -Responsabilidad por la Función Pública- de la aludida Ley, regula los cuatro tipos de responsabilidad; f) Siendo evidente que la acción de repetición se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad civil, corresponde la aplicación del art. 47 de la LACG que prevé la creación de la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos por los cuales se establezcan responsabilidades civiles y por ende el procedimiento para determinar indicios de responsabilidad civil involucra la ejecución de una auditoria especial y luego el inicio de un proceso coactivo fiscal, descartándose de esta forma la lesión a los principios de legalidad y “taxatividad”; g) Respecto a la supuesta existencia de apelaciones, a partir de las cuales el peticionante de tutela sostuvo que pudieran modificar los montos pendientes de efectivización, los que conforme al art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal debieran ser líquidos y exigibles, cabe manifestar que el daño económico fue materializado mediante la remisión de fondos de la suma de Bs19 924 748.- del GAM de La Paz a la cuenta del Órgano Judicial, lo que implica una afectación al patrimonio municipal, pues dicho monto ya no se encuentra en cuentas ediles; en ese sentido, al no haberse detallado los recursos pendientes, tampoco puede asegurarse que los mismos tengan capacidad de modificar la suma que hace al daño económico; además, que se debe tener en cuenta, en relación a las impugnaciones y apelaciones presentadas por el citado Gobierno Municipal para dejar sin efecto la pericia y órdenes de pago, que el AS 239/2012 de 25 de julio, definió el fondo de la causa, alcanzando autoridad de cosa juzgada; haciéndose notar que tampoco se aludió impugnación al peritaje y por ende al monto de la indemnización o a la Resolución 57/2015 de 20 de marzo; por la cual, el Juez de la causa dispuso la ejecutoria o firmeza de lo establecido en la etapa de ejecución del proceso, lo cual corrobora su carácter definitivo, no correspondiendo el análisis de las impugnaciones citadas por el accionante; h) En cuanto a que el control gubernamental debió ser efectuado directamente por la entidad tutora, cabe referir que en el caso de los Gobiernos Municipales no existe entidad que ejerza tuición pues son entidades autónomas, al margen de esto, ello no impide que la Contraloría General del Estado ejerza el control externo posterior previsto en el art. 41 de la LACG; asimismo, conforme al art. 57 de la indicada Ley al que alude el impetrante de tutela, se debe tener en cuenta que la auditoría a realizarse a objeto de aportar elementos de juicio necesarios para que el Contralor establezca su suficiencia a fin de emitir o no el dictamen respectivo, no es más que una faceta de control externo posterior que deriva en lo mismo; es decir, en informes de auditoría que deben ser aprobados por el mismo; i) Sobre la auditoría que el GAM de La Paz estuviera realizando, es preciso informar que a partir de la solicitud realizada por la Contraloría General del Estado, entidad que ya procedió a elaborar la auditoría, el Concejo Municipal mediante la Resolución Municipal (RM) 15/2015 de 20 de mayo, abrogó la Resolución Municipal que instruyó el inicio de la autoría antes referida; j) En cuanto a la presunción de inocencia y que en caso de duda debe aplicarse la norma más favorable al procesado; en el presente caso, no se advierte duda en la aplicación normativa que implique a su vez la aplicación de la máxima; k) El peticionante de tutela señaló que la Contraloría General del Estado emitió un acto de derecho administrativo sancionador; sin embargo, confundió los tipos de responsabilidad por la función pública, pues la auditoría en cuestión se enmarca en la responsabilidad civil y no en la responsabilidad administrativa, donde aplica el derecho administrativo sancionador; l) Sobre la supuesta aplicación análoga de institutos jurídicos del derecho civil como es el caso del hecho ilícito, cabe aclarar que según las Normas de Auditoría Especial, la misma, tiene el propósito de expresar una opinión independiente sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo y otras normas aplicables con el Código Civil, pero con base a fallos judiciales ejecutoriados en lo que ya se realizó la labor de subsunción normativa; m) En cuanto al Dictamen Fiscal de 22 de mayo de 2000, emitido por el hoy accionante se debe tener presente que el art. 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público -Ley 1469 de 19 de febrero de 1993- disponía que las entidades públicas deben ser representadas judicialmente por sus personeros legales, sin perjuicio de la obligación que tenía el Ministerio Público de vigilar la legalidad de estas actuaciones, de ahí que su intervención no solo se limitó a la presentación del indicado Dictamen, sino que debió realizar una correcta consideración y análisis de los hechos en torno a la demolición y el derecho aplicable, pues a través del aludido Dictamen se materializó el control de legalidad; n) La Ordenanza Municipal a la que hace referencia el impetrante de tutela, sosteniendo que fue la que ordenó la demolición, fue interpretada por la autoridad judicial en sentido de que lo que ordenó en realidad fue el inicio de la dilucidación judicial del mejor derecho propietario y que una vez que la justicia le dé la razón a la municipalidad, recién se procedería con la demolición; por lo que, el Fiscal adscrito al entonces Gobierno Municipal de La Paz -ahora peticionante de tutela- emitió su Dictamen en base a una errónea comprensión de dicha Ordenanza; o) Respecto a los Abogados del GAM de La Paz que no fueron considerados como involucrados, se debe señalar que la actuación de quienes elaboraron los memoriales dilatorios se sujeta a lo previsto en el art. 38 de la LACG, de lo que en el caso concreto de los abogados que patrocinaron el proceso judicial en cuestión que serían responsables por negligencia y/o irresponsabilidad relativa a aspectos formales y no de fondo, extremo que no es constatable en la auditoría en cuestión, debiendo aclararse que lo referido por el accionante no precisa la argüida negligencia de los abogados y por ende no se desprende un nexo causal con el daño económico; p) Respecto a la omisión del art. 65 incs. e) y f) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, cabe precisar que la auditoría tiene un alcance temporal y de operaciones, objetivos específicos en función a un objeto a auditar debidamente delimitado en torno al hecho generador determinado en la Resolución 240/2002 (Sentencia ejecutoriada); y, q) En cuanto a la vulneración del principio de no discriminación, se debe tener presente que el impetrante de tutela fue tratado en igualdad de condiciones, quedando acreditado que nunca hubo un trato de exclusión o restricción.