SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0123/2020-S3

En su condición de ex Fiscal de Materia adscrito al entonces Gobierno Municipal -actual Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz-, fue involucrado como responsable civil solidario por el presunto daño económico al Estado de Bs19 924 748.- (diecinueve millones novecientos veinticuatro mil setecientos cuarenta y ocho bolivianos), establecido en la auditoria especial sobre la reparación patrimonial de daños y perjuicios ordenada por autoridad judicial en favor de Juan Brun Guzmán y Margarita Andrade de Brun, a causa de la demolición ilícita de la construcción de propiedad de los antes nombrados ejecutado por el citado GAM entre las gestiones 1999 a 2017, auditoría efectuada por la Contraloría General del Estado mediante Informe de Auditoría Preliminar LX/EP14/O17 de 4 de diciembre de 2017, el cual sometido a procedimiento de aclaración, motivó la emisión del Informe Complementario LX/EP14/O17 C1 de 18 de octubre de 2018 y luego el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-021/2018 de 19 de noviembre, donde se determinó su responsabilidad, debiendo considerar respecto al principio de subsidiariedad que el mismo no aplica cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados ocasione perjuicio irremediable e irreparable en cuya situación y de manera excepcional procede la tutela demandada; sin embargo, en el presente caso la norma vigente no reconoce ningún medio o recurso idóneo de impugnación pues dicho Dictamen conforme lo establece el art. 52 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública concordante con el art. 43 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, no admite recurso ulterior alguno.

Dentro de este procedimiento se vulneraron sus derechos fundamentales; por cuanto, en materia de repetición, el único medio y procedimiento idóneo para procurar el resarcimiento de daños y perjuicios emergente del cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas contra el Estado, es la acción de repetición que por su diferente naturaleza y alcance fue regulada independientemente de los preceptos que rigen la responsabilidad civil, cuya ejecución involucra necesariamente la ejecución de una auditoría especial y luego la instauración de un juicio coactivo fiscal; sin embargo, dicha acción de repetición aún no se encuentra normada por el legislador boliviano; por lo que, no resulta razonable aplicar análogamente normativa distinta a la originalmente diseñada, implicando ello la vulneración a los principios de legalidad y taxatividad, al ampliar unilateral y arbitrariamente el ámbito competencial de la Contraloría General del Estado lo que igualmente conlleva al desconocimiento del principio del juez natural.

Al margen de ello, conforme a lo establecido en el art. 57 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, la auditoría gubernamental debió ser contratada o ejecutada directamente por la entidad tutora, en este caso por la Dirección de Auditoría Interna del GAM de La Paz, que justamente se encuentra en plena ejecución de tal labor con el mismo objeto y alcance del que fue efectuado por la Contraloría General del Estado y cuyos resultados serán remitidos a dicho ente gubernamental, existiendo una posible colisión de criterios entre ambas auditorías, generando inseguridad jurídica.

Teniendo en cuenta el vacío existente respecto a la ejecución de la acción de repetición y considerando que el Dictamen de Responsabilidad Civil pronunciado por el ente de control gubernamental se constituye en un acto administrativo, debió aplicarse al caso la garantía constitucional de la presunción de inocencia, absteniéndose de establecer responsabilidades hasta que se haya aprobado un procedimiento especial para la repetición.

Asimismo, en la forzada y análoga invocación por parte del ente de control gubernamental del instituto de derecho civil acerca del “hecho ilícito” para tipificar una demolición arbitraria, se entiende que esta sindicación no rige en materia de relacionamiento del Estado con sus servidores públicos, ya que dicha referencia vincula a relaciones entre particulares, no encontrándose ninguna previsión del citado título con la eventual acción de repetición.

Tampoco se aplican los arts. 87, 88 y 546 del Código Civil (CC), relativos a la posesión y a su presunción legal, así como la verificación judicial de la nulidad y anulabilidad invocados en la auditoría como sustento legal, pues dichos preceptos prevén regulaciones entre privados, siendo que el derecho administrativo sancionador tiene sus propios institutos y procedimientos, criterio asumido por los Autos Supremos (AASS) 168/2013 de 12 de abril y 487/2016 de 16 de mayo.

Por otra parte, llamó la atención que en los “informes de auditoría” se haya sugerido que la vía a adoptarse para la recuperación sea el ámbito coactivo civil y posteriormente el Dictamen de Responsabilidad Civil haya instruido el inicio del proceso coactivo fiscal, procedimientos totalmente diferentes, con jueces competentes para cada materia y reglas específicas diversas, generando nuevamente inseguridad jurídica.

Al margen de lo referido, las autoridades demandadas incurrieron en una valoración arbitraria y apartada de los marcos de razonabilidad y equidad de los descargos, aclaraciones y justificaciones realizadas de su parte en el procedimiento de aclaración, así como en una incongruencia omisiva en dicha labor de valoración; toda vez que, el ente de control gubernamental en la auditoría ejecutada valoró arbitraria e inequitativamente la Ordenanza Municipal (OM) 139/99 HAM-HCM 119/99 de 17 de diciembre de 1999, pues en esa auditoría, en relación al Dictamen Fiscal de 22 de mayo de 2000, emitido por su persona como representante del Ministerio Público y cuyo documento es el único por el cual le atribuyeron la responsabilidad civil, se señaló que su persona determinó la procedencia legal de la demolición con base jurídica errónea que difiere de la considerada por la autoridad judicial que estableció la ilegalidad de la demolición, sin considerar que en el propio Dictamen Fiscal se aclaró que la referida Ordenanza Municipal fue la que resolvió proceder a la recuperación de los predios municipales, disponiendo la demolición de las construcciones, marco legal a partir del cual advierte que su actuación se circunscribió a lo estrictamente sostenido y cuyo instrumento normativo era de cumplimiento obligatorio y vinculante, que en ese momento detentaba de presunción de legalidad, lo que deriva a sostener que fue la Ordenanza Municipal y no el Dictamen Fiscal la que ordenó la demolición, misma que se fundó en informes técnicos y legales que determinaban su procedencia, no pudiendo soslayar la Contraloría General del Estado que su persona aplicó normas legales en vigencia, pronunciándose sobre una demolición que fue legalmente autorizada con anterioridad al Dictamen Fiscal, pretendiendo la entidad de control gubernamental interpretar caprichosamente el principio de jerarquía normativa al no aplicar la aludida Ordenanza Municipal ejerciendo en los hechos un control administrativo difuso de constitucionalidad únicamente reservado para las autoridades jurisdiccionales.

Considerando que aún existen actuados procesales pendientes dentro de la causa civil ordinaria todavía en litigio, el presunto daño económico establecido por la Contraloría General del Estado no fue plenamente identificado; por cuanto, el monto debitado permanece aún en cuentas del Órgano Judicial, lo que da cuenta que la auditoría especial no debió ejecutarse y menos concluirse antes que el monto quede efectivamente materializado, teniendo la calidad de líquido y exigible, no siendo suficiente que se sostenga que la Sentencia civil ordinaria causó ejecutoria; lo cual, -a su criterio-, no respondería al planteamiento de la inexistencia de suma líquida y exigible, encontrándose pendiente el cobro de honorarios profesionales; en ese sentido, resta conocer si los Bs5 410 784,70.- (cinco millones cuatrocientos diez mil setecientos ochenta y cuatro 70/100 bolivianos) pendientes de cobro pueden variar y modificar el supuesto daño económico de Bs19 924 748.-, sin perjuicio que el fallo judicial haya adquirido calidad de cosa juzgada; a partir de lo cual, correspondía que la Contraloría General de Estado aguarde a que el monto a repetir sea cobrado en su totalidad y que el proceso no tenga actuados en trámite.

Por otra parte, las autoridades demandadas también incurrieron en una incongruencia omisiva en el análisis y valoración de la responsabilidad objetiva atribuible a otros sujetos involucrados en las probables causas que originaron el presunto daño económico al Estado, aspecto que fue argumentado en la etapa de aclaración, sosteniendo que de la actuación de los abogados de la entonces Alcaldía Municipal de La Paz se evidenció la negligencia en la presentación oportuna de prueba y recursos, pidiendo incluso expresamente a la Contraloría General del Estado emita informe ampliatorio extendiendo el cargo solidario a dichos profesionales, pues su actuación permitió que el monto inicial se incremente alcanzando una suma exponencial; sin embargo, el ente de control gubernamental pese a que ello fue sustento de sus descargos, no emitió criterio alguno, invocando únicamente de forma parcial e incompleta el art. 38 de la LACG para deslindar cualquier responsabilidad a dichos profesionales, sin considerar el art. 65 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública que establece aspectos para determinar la responsabilidad de los abogados y señala que cualquier causal ahí descrita da lugar a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, norma que el auditor gubernamental debió valorar a fin de determinar el grado de responsabilidad por la función pública que tuvieron los abogados en su condición de servidores públicos que patrocinaron dicho proceso judicial.