SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0094/2021-S4

Contra dicha determinación opuso oralmente recurso de apelación incidental, en cuya fundamentación reclamó la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración probatoria de los nuevos elementos de juicio presentados, así como la omisión de aplicación del test de proporcionalidad, así como el incumplimiento del deber que les impone el art. 239.1 del CPP –modificado por la Ley 1173–; siendo resuelta dicha impugnación por el ahora demandado, quien por Auto de Vista de 5 de mayo de 2020, declaró parcialmente procedente el Recurso, dejando sin efecto el riesgo procesal previsto por el art. 234.8 del CPP, manteniendo subsistentes la probabilidad de autoría señalada por el art. 233.1 y los riesgos procesales previstos por el art. 235.1, 2 y 4 del referido código; fallo que lesiona sus derechos reclamados, puesto que: a) No reparó ni analizó la totalidad de los agravios denunciados; emitiendo una resolución carente de fundamentación, motivación y congruencia, que no valoró los nuevos elementos de juicio presentados a objeto de desvirtuar los riesgos procesales previstos por el art. 235.1, 2 modificado por la ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019– y 4 del CPP, omitiendo realizar el test de proporcionalidad; b) Al igual que el Tribunal a quo, no analizó ni revisó de oficio la legalidad de los motivos que determinaron su detención preventiva ni los nuevos elementos que presentó a objeto de demostrar que ya no concurren los mismos, conforme lo establecido por el art. 239.1 del CPP modificado por la ley Ley 1173–; es así que: 1) Respecto al peligro de obstaculización contenido en el art. 235.1 de la norma adjetiva penal, sin un análisis ni ponderación de los motivos que fundaron la concurrencia de este riesgo procesal, dispuso dejar subsistente el mismo, pasando su defensa técnica la responsabilidad de analizar los motivos que fundaron el riesgo; incurriendo en falta de motivación y valoración de los elementos de prueba, limitándose a hacer referencia al Auto de Vista de 30 de abril de 2019, sin señalar por qué no se podrían usar los argumentos expuestos en él para dejar sin efecto el referido riesgo; asimismo, incurrió en incongruencia omisiva al no considerar ni mencionar siquiera el valor probatorio de la Certificación de 22 de febrero de 2020, emitida por la Secretaria del Tribunal de Sentencia Penal Segundo del departamento de Potosí; y, finalmente no se especificó qué elementos de convicción establecerian que podría tener la capacidad de ocultar grandes cantidades de mercadería o cómo hubiera ocultado la misma; 2) En relación al riesgo referido en el señalado artículo en su numeral 2, tampoco realizó un análisis de los motivos que fundaron la medida dispuesta, refiriéndose únicamente a ratificar la concurrencia del referido riesgo procesal bajo el argumento que existirían cuatro coimputados sin explicar cómo ello determinaría el mismo, sin individualizar los actos que constituirían peligro de obstaculización ni las personas en las que podría influir, limitándose a señalar su existencia, lo que constituye ausencia de motivación conforme la jurisprudencia establecida en la SCP 0045/2015-S1 de 6 de febrero; y, al igual que el Tribunal a quo, omitió pronunciarse y determinar el valor probatorio otorgado a los nuevos elementos consistentes en: Orden de Aprehensión de 6 de junio de 2018 y Acta de Aprehensión de 8 de junio del señalado año, informe de 7 de febrero de 2020, suscrito por Nelson Valdivia Ticona, Responsable de (EMAPA)-Regional Potosí; SC 0904/2006-R de 18 de septiembre y SCP 0045/-S1 de 6 de febrero, informe psicológico de 4 de febrero de 2020, informe social de 11 de diciembre de 2019, requerimientos fiscales de 15 de junio y 30 de mayo, ambos de 2018; y, 3) Mantuvo subsistente el riesgo procesal previsto por el numeral 4 del art. 235, sin analizar la legalidad de la medida ni explicar de manera clara y precisa cual los motivos o razones del porque ese riesgo procesal no habría sido desvirtuado; limitándose a señalar que los nuevos elementos presentados no serían idóneos para desvirtuar el señalado riesgo procesal; omitiendo describir y valorar de manera individualizada los nuevos elementos consistentes en Nota de 14 de febrero de 2020, emitida por Claudia Ayllón, Trabajadora Social, Responsable de la Unidad de Protección a las Víctimas y Testigos; memorial de 13 de febrero del mismo año, informe a requerimiento Fiscal de 7 de febrero del citado año, ampliación de la querella penal de 6 de junio de 2018, Resolución de Rechazo de 11 de marzo de 2019, Acusación Fiscal de 11 de igual mes y año, Auto Interlocutorio de 14 de septiembre de 2018; asimismo, de manera confusa e incongruente señaló que existirían coautores; sin embargo, no identificó quienes serían los mismos y como las circunstancias que menciona constituirían peligro de obstaculización o de qué manera y en que personas podría influir negativamente mediante terceras personas; y, c) El Vocal ahora demandado, omitió aplicar el test de proporcionalidad o señalar las razones por las que no es factible la aplicación del principio mencionado; conforme a lo establecido por la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre; en relación a su difícil situación familiar y psicológica como padre a cargo de dos hijas menores y su esposa, así como la propagación de la pandemia del COVID-19; por lo que, lo necesitan en su familia, al ser la única persona que está a cargo de todo y además del riesgo que corre en el Centro Penitenciario Cantumarca Santo Domingo de Potosí, a consecuencia del virus.

El accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de acción de libertad y ampliándolo manifestó que: a) Se encuentra detenido por más de dos años en el Centro Penitenciario Cantumarca Santo Domingo de Potosí; b) Presentó nuevos elementos de prueba para desvirtuar los riesgos procesales; empero, no les otorgaron ningún valor y tampoco fueron ponderados; c) No se consideró que es padre de dos menores de edad y además que tiene su esposa, demostrando así tener una familia consolidada; y, d) Al no haber respondido la autoridad demandada a su acción tutelar, pidió se aplique el principio de la presunción de verdad.

El Tribunal de garantías, propuso al impetrante de tutela realice las siguientes aclaraciones: Solicitó la cesación a la detención preventiva en virtud a lo establecido en el art. 239 CPP, y presentando nuevos elementos de prueba que desvirtúan lo dispuesto en los art. 234.6 y 235.1, 2 y 4 del citado código, mismos que fueron rechazados; en audiencia, se expuso su situación familiar el cual no pudo ser fundamentado; posteriormente refirió que en apelación volvió a explicar su situación familiar; empero, no fue tomada en cuenta, lográndose desvirtuar simplemente el art. 234.6 del CPP.

a)    Exponiendo los antecedentes generales del proceso, pasa a describir los argumentos del recurrente, en relación a los riesgos procesales señalados por los art. 234.8, 235.1, 2 y 4 todos del CPP, así como los elementos de prueba presentados y el principio de proporcionalidad; posteriormente se exponen los extremos señalados por el Ministerio Público en audiencia y la adhesión de la Procuraduría General del Estado; luego en el punto intitulado como “CONSIDERACIONES DE LA SALA”, pasa a referirse al instituto de las medidas cautelares en relación al principio de presunción de inocencia y lo previsto por el art. 123 de la CPE, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y la jerarquía constitucional citando normas de desarrollo contenidas en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, con las modificaciones realizadas por la Ley 1173, y la pauta interpretativa que prevén los arts. 7 de la norma adjetiva penal y 116 de la ley fundamental, en relación a los principios de favorabilidad y pro homine.