SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0381/2021-S2
Fecha: 27-Jul-2021
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0381/2021-S2
Sucre, 27 de julio de 2021
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
Acción de cumplimiento
Expediente: 34574-2020-70-ACU
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 01/20 de 24 de abril de 2020, cursante de fs. 348 a 355 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Bernabé Nelson Bustamante Castro, Presidente de la Asociación de Hemofilia de Santa Cruz contra Oscar Javier Urenda Aguilera, Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Por memoriales presentados el 13 y 17 de abril de 2020, cursantes de fs. 20 a 24 y 48 a 49 vta., la parte accionante señaló que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El art. 5.2 inc. a) de Ley de Dotación Gratuita de Medicamentos Antihemofílicos -Ley 754 de 27 de octubre de 2015-, establece que los Gobiernos Autónomos Departamentales, serán responsables de: “Adquirir y dotar gratuitamente medicamentos antihemofílicos factor VIII y IX, para pacientes con hemofilia”, obligando a esas entidades a suministrar sin costo alguno los aludidos medicamentos; el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, comenzó a adquirirlos a mediados de la gestión 2017, el 2018 y 2019; sin embargo, el 2020, no los compró, quedando sin los referidos medicamentos niños, jóvenes y adultos que padecen la tipología, poniendo en riesgo la vida de setenta y seis personas, de las cuales cuarenta y uno son menores de catorce años; la mayoría casos severos, quienes requieren suministrarse el fármaco dos veces por semana, para mejorar su calidad de vida.
Por otra parte, la Disposición Final Única del indicado texto legal determina que: “…para el cumplimiento de la presente Ley y conforme lo establecido en el Artículo 81 de la Ley N° 031 de 19 de julio de 2010, ‘Ley Marco de Autonomías y Descentralización - Andrés Ibáñez’, los Gobiernos Autónomos Departamentales deben proporcionar el equipamiento e infraestructura correspondiente a servicios de hematología…” (sic); empero, los pacientes menores de catorce años con el aludido padecimiento comparten ambiente con “otras patologías” en la Sala de Hematología Infantil del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”; los mayores a la indicada edad, son atendidos en Emergencia del Hospital San Juan de Dios e internados ahí cuando lo requieren -si es que se tiene una cama disponible-; cuando los convalecientes necesitan un consultorio, una sala para ser atendidos, valorados e internados.
El “mes de octubre pasado” tuvo una reunión -se entiende con personal del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz-; donde, le indicaron que el presupuesto destinado a la gestión 2020 era de Bs9 000 000.- (nueve millones de bolivianos); pero, posteriormente se le refirió que no contaban con ese monto, ni tenían el importe para la compra de los medicamentos.
La hemofilia es una enfermedad hereditaria caracterizada por la deficiencia de factor VIII (hemofilia A) o IX (hemofilia B) de la coagulación, esta deficiencia se debe a un defecto en los genes localizados en el brazo largo del cromosoma X; el tratamiento de las personas con ese padecimiento debe orientarse principalmente a prevenir y tratar las hemorragias con el factor de coagulación deficiente; ellos requieren la infusión del medicamento (factor VIII y IX), para llevar una vida normal como los demás ciudadanos, la falta del remedio les genera discapacidad y provoca una muerte prematura sin llegar a la adolescencia.
En el prenombrado Hospital de Niños, cuentan con un equipo multidisciplinario que fue capacitado por la Fundación Nacional de Hemofilia Bolivia, también consiguieron la donación de un equipo de laboratorio para el diagnóstico y un “ultrafreezer” para la refrigeración de los reactivos; empero, sin los medicamentos no se puede hacer nada; si bien comprenden la situación por la que se atraviesa debido a la pandemia generada por el COVID-19; sin embargo, niños, jóvenes y adultos que padecen de dicha enfermedad, no pueden seguir esperando la adquisición de los medicamentos que necesitan.
I.1.2. Norma supuestamente incumplida
Denunció el incumplimiento del art. 5.2 inc. a) de la Ley 754.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela, ordenando que el demandado de cumplimiento al art. 5.2 inc. a) de la Ley 754 de forma inmediata.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de abril de 2020, según consta en acta cursante de fs. 337 a 348, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de cumplimiento y ampliándolo, manifestó que: a) La hemofilia es una enfermedad que no tiene cura y el tratamiento es muy costoso; mediante marchas y manifestaciones se logró la promulgación de la Ley 754; asimismo, exigiendo el acatamiento de la misma, acudió ante el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, donde le señalaron que reclame ante el Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales de esa Gobernación, instancia que debía adquirir el factor VIII y IX para las personas con la indicada patología; se conformó la Asociación de Hemofilia, y a través de una marcha lograron la dotación parcial de los medicamentos en las gestiones 2017, 2018 y 2019; b) Su persona en el mes de “octubre” asistió a una reunión, donde un equipo técnico a la cabeza de Scarleth Alizon Monje Ramos, Directora de Gestión Hospitalaria, les aseguraron que “este año”, obtendrían los medicamentos porque estaba previsto en el Programa Operativo Anual (POA); pidió también la dotación de infraestructura para la atención de los enfermos, en cumplimiento a la Disposición Final Única de la precitada Ley; c) Tampoco se adquirió los medicamentos necesarios, más al contrario se redujo el presupuesto en la gestión 2018; no tomándose en cuenta que los afectados tienen una enfermedad de base que los hace más vulnerables ante el COVID-19; por lo que, exigió dar observancia a la referida Ley; d) Presentó una misiva el 27 de febrero -se entiende de 2020- dirigida al demandado, para que pueda hacer la solicitud del fármaco; previamente tuvo una reunión con el equipo técnico donde le indicaron que antes el “Hospital” generaba recursos propios para la compra de esos remedios; empero, con la implementación del Sistema Único de Salud (SUS), ya no podían hacerlo; le señalaron que debía acudir al Gobierno Central para la asignación de un presupuesto cuando es el mencionado Gobierno Autónomo Departamental, el que debía gestionarlo; no obteniendo respuesta a la aludida nota; y, e) Siendo una obligación establecida en la manifestada norma corresponde que se adquiera los medicamentos que necesita la Asociación que representa; de igual modo, el ambiente para la atención y el tratamiento de la indicada enfermedad.
A las preguntas de los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; en relación a su petitorio concreto y si acudió previamente a la formulación de esta acción tutelar, ante el demandado reclamando el deber que considera omitido; respondió que, su solicitud exige el cumplimiento de la compra de los medicamentos así como la dotación de infraestructura para la atención de los enfermos; sin embargo, respecto a este último aclaró que “ …yo les pedí a ellos no un ambiente propio, en el Hospital de niño tenemos un ambiente propio…” (sic); asimismo, dirigió el 19 de febrero de 2018, una nota al nombrado; buscando una solución para la asistencia médica de pacientes con hemofilia en el Hospital San Juan de Dios.
En uso de la réplica indicó que, la lista que adjuntó al momento de presentar la actual acción de cumplimiento, acreditó que son setenta y seis personas las que padecen hemofilia, si en su nómina faltan cuatro niños “está bien”; empero, la mayoría de los casos son severos y requieren el tratamiento dos veces por semana; desde el mes de enero -se entiende 2020- no hay medicamentos, las gestiones 2017 y 2018, la adquisición la realizó la Gerencia del Hospital de Niños, “…incluso tuvieron amenazas de parte de la Gobernación…” (sic); el art. 5.2 inc. a) de la Ley 754, no especifica a qué sección del Gobierno Autónomo Departamental uno debe dirigirse; la parte demandada indicó que esa instancia envía circulares al Hospital de Niños, para que hagan su solicitud de compra, así adquirieron los medicamentos la gestión 2017 y 2018, aunque de forma insuficiente; a raíz de la presente acción de defensa recién se pretende adquirir los medicamentos, aun el sistema de salud sea “pobre” tienen derecho a recibir los citados fármacos; asimismo, los enfermos con hemofilia necesitan un ambiente para ellos, si bien su patología no es contagiosa son susceptibles a contraer cualquier otra enfermedad por tener defensas muy bajas; fue la “Gobernación” quien le indicó que debía acudir ante el hoy demandado, quien le otorgó una respuesta; por lo que, tenía conocimiento de sus atribuciones en razón a ello hizo las compras parciales.
I.2.2. Informe del demandado
Oscar Javier Urenda Aguilera, Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, a través de su representante en audiencia, indicó: 1) El art. 5.2 inc. a) de la Ley 754, atribuye a las Gobernaciones la obligación de dotar gratuitamente los medicamentos de factor VIII y IX; razón por la que, no se acreditó la legitimación pasiva del demandado; 2) El accionante incurrió en la causal de improcedencia establecida en el art. 66.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez que, no dirigió el reclamo ante quien tenía la facultad de cumplir la aludida norma; vale decir, al Gobernador del citado Gobierno Autónomo Departamental; 3) Si bien dicha entidad está constituida por diversas secretarías y direcciones; empero, estas tienen una función específica conforme la “…Ley de Regulación del Ejecutivo Departamental, su Reglamento y Manual de Funciones…” (sic), el Gobernador es quien representa al aludido Gobierno por medio de las reparticiones pertinentes delega las diferentes responsabilidades; 4) Su persona, ve los temas de salud pero no dispone de los recursos de la institución, el referido Gobierno Autónomo Departamental tiene las instancias correspondientes y los procedimientos necesarios para la adquisición de lo que requiere; 5) La Ley 754, entró en vigencia el 2015; sin embargo, en virtud a la necesidad de realizar ajustes presupuestarios el 2016, no se adquirió los medicamentos reclamados en esta acción tutelar, habiéndose comprado el 2017 y 2018, también “…se ha venido cumpliendo el 2020…” (sic); en dicho sentido, el impetrante de tutela solamente afirmó que no se efectuó la citada tarea más no demostró tal extremo con prueba fehaciente; es decir, no acreditó que el mencionado Gobierno Autónomo Departamental a través de su Secretaría correspondiente no cumplió esa obligación; no especificó ningún caso en el que un paciente tuvo que acudir a alguno de los hospitales y le hubiesen referido que no se tienen los medicamentos, cuando la carga de la prueba le corresponde; 6) Hizo llegar la documentación pertinente respecto a dos hospitales que atienden la patología; existen cuarenta y cuatro pacientes niños no cuarenta y uno; y, treinta y cinco adultos; de la certificación presupuestaria arrimada se puede advertir que entre el Hospital San Juan de Dios y el Hospital de Niños tienen asignado más de Bs7 000 000.- (siete millones de bolivianos), para los medicamentos del factor VIII y IX, presupuesto elaborado la gestión 2019; el POA fue observado; en razón a que, el factor IX se adquiere por excepción al existir un solo proveedor, pero hizo las reformulaciones necesarias más los nosocomios señalados “…no han cumplido la norma…” (sic); 7) No todos los pacientes con hemofilia tienen el mismo tratamiento ni requieren la medicación con igual periodicidad; 8) Adquirió los señalados fármacos en marzo y abril de 2020; y, 9) La hemofilia al no ser contagiosa no necesita de un ambiente especial para la atención de los pacientes con dicha enfermedad; además, el sistema de salud no es el más adecuado cuando atraviesa la pandemia del COVID-19; por lo que, solicitó que la tutela sea denegada.
En uso de la dúplica señaló que, la acción de cumplimiento debió dirigirse contra el Gobernador; pues la Ley 754, establece la obligación de comprar los indicados fármacos a los Gobiernos Autónomos Departamentales; y, de acuerdo a los arts. 279 de la CPE, 30.2 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMDA) y 27 del Estatuto Autonómico del departamento de Santa Cruz, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) es el Gobernador, quien representa a la entidad en todas las actuaciones, deberes y obligaciones que tiene; en ese entendido, corresponde declarar la improcedencia de la acción tutelar; ya que, procedieron a comprar los medicamentos.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 01/20 de 24 de abril de 2020, cursante de fs. 348 a 355 vta. concedió la tutela solicitada, disponiendo que; en el plazo de veinte días, el Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento, cumpla con lo dispuesto en el art. 5.2 inc. a) de Ley 754; adquiriendo y proveyendo los medicamentos antihemofílicos factor VIII y IX; proporcione las condiciones necesarias de infraestructura para la atención de pacientes con hemofilia, debiendo garantizar la dotación de dichos fármacos por el lapso de tres meses; luego de ello, continuar adquiriéndolos “…con un mínimo de una partida que cubra el número de pacientes en el Departamento por el lapso de 3 meses y que antes del vencimiento se disponga una nueva compra” (sic); con base en los siguientes fundamentos: i) En lo que atinge a la legitimación pasiva, es el señalado Gobierno Autónomo Departamental, a través de la Secretaría Departamental de Salud y Políticas Sociales, el encargado de gestionar los insumos para una correcta administración de salud; por lo que, el demandado se constituye en sujeto que puede cumplir o no lo establecido en la aludida norma; ii) El caso involucra a pacientes niñas, niños, adolescentes y adultos; razón por la cual, en atención a los derechos a la vida y a la salud se admitió la acción tutelar; iii) Existe un mandato legal expreso y claro previsto en la precitada Ley en cuanto a la obligación que tiene la indicada institución de adquirir los medicamentos para proporcionarlos a los pacientes que padecen de hemofilia; iv) De la documentación arrimada; consta que, la parte accionante hizo el reclamo ante el demandado a través de nota que no tuvo respuesta; v) El prenombrado, señaló que incluyó en su POA la compra de los medicamentos y que los estuvo adquiriendo de manera regular; sin embargo, la literal arrimada por el aludido resultó insuficiente para acreditar el cumplimiento de la referida Ley; vi) Si bien actualmente la sociedad atraviesa una pandemia mundial; y, los Gobiernos Autónomos Departamentales, están encargados de generar políticas de prevención en la cuarentena y la atención de pacientes con COVID-19; sin embargo, la enunciada Ley, tiene una data anterior al inicio de la pandemia; en consecuencia, se debió tomar las precauciones necesarias para dar cumplimiento a la norma de referencia; el no haberlo hecho puso en riesgo derechos fundamentales como la vida y la salud, protegidos por la normativa interna del país e instrumentos internacionales que exigen a los Estados parte, adoptar medidas de protección; y, vii) Las instituciones de prestación de servicios asistenciales en salud, tienen a su cargo el desarrollo y despliegue de la logística que garantice la continuidad en la provisión de prestaciones médicas de modo que el derecho a la salud no se vea interrumpido generando o aumentando el riesgo contra la calidad de vida.
En vía de complementación y enmienda el demandado pidió que, se complemente el fallo denegando la tutela en cuanto a la infraestructura para la atención de enfermos con hemofilia solicitada por el impetrante de tutela; y, que se le conceda el plazo de veinte días hábiles para la compra de los medicamentos para tres meses; por otra parte, el accionante aclaró que: “…respecto a la infraestructura yo no solicite si pueden revisar bien la Acción que plantee no quiero una infraestructura propia, porque sé que no hay recursos económicos para ello…” (sic); en sustanciación y resolución la indicada Sala Constitucional, en relación al primer punto reclamado indicó que solamente exhortó al demandado a que pueda brindar las condiciones necesarias; respecto al segundo enmendó el cumplimiento de la decisión en el plazo señalado.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.2. Cursa Oficio OF. SSPS 020/2017 de 23 de mayo, dirigido al impetrante de tutela a través del cual el demandado proporcionó respuesta a la misiva presentada el 16 de ese mes y año, indicándole en lo pertinente que, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, desde el 2015, realizó las gestiones legales y administrativas, al no contar con presupuesto necesario para el cumplimiento de la Ley 754 (fs. 33 a 35).
II.3. Consta nota de atención de 27 de febrero de 2020, por medio de la cual el solicitante de tutela pidió al demandado “…LA COMPRA INMEDIATA DE LOS FACTORES VIII Y IX, TAL COMO LO ESTIPULA LA LEY 754” (sic), para los pacientes que son atendidos en el Hospital San Juan de Dios y el Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez” (fs. 10 a 11).
II.4. A través del Oficio ADM CI. HNMOS 100/2020 de 20 de abril, la Administradora del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”; informó a la Gerente de dicho nosocomio, que “…SOBRE FACTOR VIII Y FACTOR IX” (sic), el área administrativa del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, no pudo adquirir los medicamentos y abastecerlos para la gestión 2020, “…venimos abasteciendo al servicio con compras menores...” (sic [fs. 67]).
II.5. Se tiene Informe G.H.N. 100/2020 de 21 de abril, dirigido a la Directora de Gestión Hospitalaria del citado Gobierno Autónomo Departamental por la Gerente y la Administradora del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”; que contiene “…INFORME DETALLADO DE COMPRAS DE MEDICAMENTO FACTOR ‘VIII Y IX’” (sic), de las gestiones 2017, 2018 y 2019 (fs. 52 a 55).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante, denuncia que la autoridad demandada, no dio cumplimiento al mandato previsto en el art. 5.2 inc. a) de la Ley 754, el cual dispone que los Gobiernos Autónomos Departamentales, serán responsables de: “Adquirir y dotar gratuitamente medicamentos antihemofílicos factor VIII y IX, para pacientes con hemofilia”, obligación que fue incumplida a pesar de que la asociación a la que representa viene exigiendo su cumplimiento desde la gestión 2016.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Ámbito de protección de la acción de cumplimiento
La SCP 0253/2018-S3 de 2 de agosto, estableció que: “Con el objeto de analizar la naturaleza jurídica de la presente acción de defensa, es necesario partir de lo dispuesto en el art. 108.1 de la CPE que dice que son deberes de las bolivianas y los bolivianos: ‘Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes’ (…) ; toda vez que de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la misma, se tiene que el Constituyente estableció -con la finalidad de contribuir al logro del bien común de las personas- tres deberes importantes que todos los bolivianos debemos cumplir: a) La obligación de conocer las normas constitucionales y legales, con el objeto de que todos los bolivianos y bolivianas, tengamos conocimiento de los derechos y garantías reconocidos en nuestro favor, los deberes y obligaciones que debemos acatar, y las reglas emitidas con el objeto de regular la vida en sociedad; b) El deber de cumplir la Constitución y las leyes, por el que se exige que todos los bolivianos, conocedores de la normativa que rige nuestro Estado, la efectivicemos con nuestras acciones, ejerciendo los derechos reconocidos en nuestro favor, ejecutando los deberes que se nos fueron establecidos, y realizando las reglas de conducta establecidas con la finalidad antes señalada; y, c) Por último el deber de hacer cumplir las disposiciones constitucionales y legales, tomando en cuenta que en algunas ocasiones no es suficiente conocer y cumplir las mismas mediante nuestros actos, sino que es necesario buscar su materialización por parte de las demás personas que omitan hacerlo, sean particulares o servidores públicos, por medio de simples solicitudes de cumplimiento (verbales o escritas) o mediante los mecanismos legales reconocidos, cuando corresponda efectuarlos.
Asimismo, de la comprensión de lo previsto en el art. 410 de la CPE, se tiene que todas las personas naturales o jurídicas, así como los que ejercen funciones públicas, nos encontramos sometidos a la Constitución, por ser la norma suprema del ordenamiento jurídico de nuestro Estado, que goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, de donde se colige, la obligación que tenemos todos los bolivianos (particulares y servidores públicos) de cumplir obligatoriamente sus mandatos, con preferencia a las normas infraconstitucionales.
Por otro lado, el art. 164 de la CPE, indica que la ley es de cumplimiento obligatorio desde el día de su publicación, salvo exista un plazo diferente para su entrada en vigencia; lo que quiere decir, que por mandato constitucional existe el deber de que todos los bolivianos le demos efectividad a partir de ese momento, salvo que la propia norma disponga una condicionante diferente o previa a su realización; no pudiendo por ende abstraernos de su cumplimiento.
Ahora bien, centrándonos sólo en los deberes de los servidores públicos, el art. 235.1 de la CPE, establece como una de sus obligaciones: ‘Cumplir la Constitución y las leyes’, mandato que guarda coherencia y correspondencia con lo dispuesto en el art. 108.1 de la CPE, mencionado precedentemente; ya que todos los bolivianos sin distinción alguna tenemos el deber de acatar la norma; sin embargo, ésta obligación adquiere mayor relevancia cuando se trata de los servidores públicos, tomando en cuenta que ellos son quienes en el ejercicio de sus funciones, los que aplicarán la normativa vigente, en un tiempo breve o razonable y sin condiciones previas que no sean las que estén expresamente establecidas en la Constitución o la ley.
No obstante, un problema actual que se viene arrastrando desde el pasado, es que existiendo infinidad de leyes y mandatos constitucionales, una gran parte de ellos no son cumplidos por los servidores públicos, por omisiones o inacciones de los mismos, ocasionando que la normativa de nuestro Estado, no se materialice ni efectivice, a pesar que el cumplimiento de las normas, no se encuentra sujeto a la libre decisión o voluntad de los servidores públicos, sino más bien resulta ser un imperativo que la administración pública debe concretar incluso bajo sanción penal (art. 154 del Código Penal), ya que la omisión o negligencia en el cumplimiento de sus deberes propios en el ejercicio de sus funciones, puede afectar a los beneficiarios de las mismas o incluso al propio Estado.
En mérito a esta problemática, es que nuestro Estado vio la necesidad de incorporar en el ordenamiento jurídico boliviano, al igual que en otros países como Colombia y Perú (aunque con matices diferentes), la acción de cumplimiento como mecanismo de defensa constitucional, que tiene por objeto garantizar la materialización y ejecución de las disposiciones constitucionales y legales, en las que se expresen deberes específicos y concretos, no sujetos a condición y vigentes, omitidos por parte de los servidores públicos renuentes, a pesar de tener plenas facultades para su ejecución o concreción; en resguardo de los principios de supremacía constitucional, de legalidad, seguridad jurídica e igualdad ante la ley.
Adquiriendo así, la acción de cumplimiento, relevancia e importancia trascendental en nuestro Estado, ya que se constituye en un medio idóneo y efectivo para la consecución de los fines que la Constitución persigue, como es la materialización del mandato constitucional, plasmado en el art. 108.1 de la CPE, que dice que todos los bolivianos debemos ‘Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes’, en especial los servidores públicos, debido a que ellos son los que en el ejercicio de sus funciones deberán aplicar las normas constitucionales y legales (art. 235.1 de la CPE); lo que quiere decir, que esta acción de defensa se constituye en un mecanismo constitucional, mediante el cual se busca la ejecución de los mandatos constitucionales y legales, para que tengan una vigencia real y no nominal, y no sean ignorados e incumplidos por mero capricho de los servidores públicos, adquiriendo de esa manera un rol muy importante en el fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho, ya que mediante la misma se otorgará certeza y confianza al justiciable de que las normas serán ejecutadas, sin que la omisión, negligencia o pereza de los servidores públicos sea obstáculo en su ejecución.
Para finalizar, cabe aclarar que la jurisprudencia constitucional, estableció que la acción de cumplimiento, no es un mecanismo de defensa de derechos subjetivos de las personas; sin embargo, cuando la norma omitida esté ligada al ejercicio de un derecho y se conceda la tutela en la presente acción, se estará tutelando indirectamente derechos subjetivos; asumiendo además que todo proceso constitucional (de control normativo, competencial o tutelar) tiene por finalidad la protección de la supremacía constitucional (dimensión objetiva) y a la vigencia de los derechos fundamentales (dimensión subjetiva)” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).
III.2. Legitimación activa y su relación con la afectación del deber omitido
Al respecto, la aludida SCP 0253/2018-S3, citando a la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, señaló que: «“…cuando la Constitución hace referencia a que la acción debe presentarse por la persona individual o colectiva afectada, no exige una afectación directa de intereses, derechos o garantías, que implique la demostración de la amenaza o lesión de los mismos, sino una afectación indirecta, que se traduce en la incertidumbre sobre el pleno goce y ejercicio de los mismos. Así, por ejemplo, del incumplimiento de reglamentar una ley que reconozca determinados derechos, se deriva la inseguridad en el pleno ejercicio de los mismos y, por tanto, la afectación indirecta de los titulares de esos derechos”.
Por su parte la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, indicó: “…en la acción de cumplimiento, (…) se busca el cumplimiento de una norma constitucional o legal omitida en su ejecución, aspecto con el cual, si bien se resguarda un derecho fundamental de una o más personas en particular, el efecto de la tutela al ordenar el cumplimiento de una disposición de carácter general, trasciende en una colectividad, por tanto, en este caso, para este tipo de acciones tutelares, no es necesario que el peticionante de tutela acredite el interés directo que motiva la activación de este mecanismo”.
En este comprendido, la SCP 1387/2016-S3 de 2 de diciembre, indicó que: “…el elemento de la 'afectación', incluido en el art. 134.II de la CPE, que debe ser entendido -para efectos de la acción de cumplimento- como la amenaza o lesión mediata o indirecta al o los accionantes; esto en razón a que la norma se constituye en un elemento abstracto que solo provocará efectos en el mundo material a través de su cumplimiento mediante actos concretos de la administración pública, lo que a su vez implica que el pretendido cumplimiento de la norma, vía la presente acción, no necesariamente garantizará de manera directa la restitución de los derechos y garantías o la cesación de la amenaza a los mismos, como ocurre con los alcances de la acción de amparo constitucional”.
Razonamientos constitucionales, que merecen ser complementados en la actualidad, por la relevancia e importancia del objeto de la acción de cumplimiento, mencionados en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; para lo cual debemos indicar que la afectación, es un elemento formal vinculado a la legitimación activa de la acción analizada, que no debe ser comprendida como aquella amenaza o lesión directa o indirecta de derechos fundamentales de las destinatarios de la norma incumplida (que puede darse o no, dependiendo lo dispuesto en la norma a favor de quienes se la emitió) sino como la situación jurídica en la que se encontrarán todas aquellas personas que iban a ser beneficiadas con la materialización de lo dispuesto en la norma legal o constitucional (colectividad); pero que debido a la omisión o inejecución del servidor público, se les impidió gozar de su realización.
En este marco, se entenderá que la legitimación activa para la interposición de la presente acción de defensa, estará reconocida a favor de toda persona natural o jurídica que considere estar afectada por la omisión del cumplimiento de la norma constitucional o legal; lo que quiere decir, que para que se interponga la acción de cumplimiento con la finalidad de efectivizar un deber específico y concreto consignado en la Constitución o la Ley, será suficiente que la persona que crea o considere estar afectada por el incumplimiento de la norma expresa, en los parámetros establecidos precedentemente, interponga la presente acción efectuando una exposición clara, precisa y concreta, respecto a los motivos por los que considere que la norma omitida le estaría afectando, para lo que deberá acompañar prueba suficiente, que demuestre que la ejecución de la norma le iba a beneficiar y por ende su incumplimiento le afectaría debido a que no estaría gozando de aquel mandato expreso y concreto; la prueba, no tiene que estar dirigida a acreditar el daño o lesión que se le ocasionaría, sino sólo la calidad que él o la accionante tendría como beneficiario de la disposición, como por ejemplo: en el caso en que una disposición legal o constitucional, disponga alguna acción a favor de los intereses de los adultos mayores, el o la accionante deberá acreditar que pertenece a dicho grupo específico de la sociedad y que es beneficiario de dicho mandato; o cuando la norma establezca alguna acción en beneficio de un departamento, región o ciudad entre otros, deberá acreditar que pertenece a uno de estos lugares; con la finalidad de que la jurisdicción constitucional, previa valoración y estudio de los argumentos por el que considere verse afectado y la prueba que acredite ser beneficiario, establezca si el accionante cuenta o no con legitimación activa suficiente, para interponer la presente acción tutelar »(el resaltado es propio).
III.3. Legitimación pasiva y el deber de cumplir un mandato expreso y específico
La referida SCP 0253/2018-S3, señalando a la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, precisó que: «“…la acción de cumplimiento puede ser presentada contra cualquier servidor público; término que abarca a los servidores públicos de carrera, a los designados, electos, de libre nombramiento o, finalmente, provisorios, tanto del órgano ejecutivo como del legislativo, judicial o electoral, así como a los funcionarios de los órganos de control y defensa de la sociedad y del Estado (Contraloría General del Estado, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Procuraduría General del Estado, Fuerzas Armadas, Policía Boliviana y funcionarios de las entidades territoriales descentralizadas y autónomas).
En ese sentido, se puede concluir que, no existen zonas exentas de control en el ámbito de la acción de cumplimiento, pues tienen legitimación pasiva todos los servidores públicos que omitan cumplir con un deber claro, expreso y exigible, constitucional o legal; sin embargo, debe constar que los servidores públicos en condición de particulares, no pueden ser demandados a través de esta acción”.
Por su parte la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, indicó que: “Al ser un proceso de naturaleza constitucional, este mecanismo deberá activarse contra toda autoridad pública encargada de cumplir con un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal”.
La SCP 0051/2013-L de 8 de marzo, complemento dicho razonamiento, señalando: “…resulta pertinente complementar y aclarar al respecto que, esta acción procede contra la autoridad o servidor público, que tiene la suficiente potestad y competencia, para cumplir la disposición constitucional o legal omitida, así la legitimación pasiva guarda directa relación con la omisión del deber concreto, pues si contra quien se demanda no tiene atribuciones para cumplir lo omitido, importará la ineficacia de la acción de cumplimiento”.
Finalmente la SCP 0711/2015-S2 de 24 de junio, precisó que: “…el deber no se reduce a la simple observancia de la ley, sino que se extiende en un deber derivado de la ejecución de un mandato específico y determinado; sin embargo, este deber, debe establecerse respecto a una entidad concreta y con suficiente competencia para la ejecución del acto; es decir que, la entidad a la que se imponga un deber, necesariamente debe poseer existencia jurídica que la haga destinataria del mandato contenido en la norma legal.
Ahora bien, es factible que no exista una única entidad destinataria del mandato, esto en razón a que las normas generales que regulan una materia, pueden tener poseer varios destinatarios, por ejemplo, a las autoridades de determinado sector o a todas las entidades de cierto tipo -reparticiones municipales; organismos policiales, etc.-; esto en razón de que, el particular, tiene la facultad de exigir, precisamente, la adopción de una decisión, la iniciación o continuación de un procedimiento, la expedición de un acto o la ejecución de una acción material necesaria para que se cumpla el deber omitido, así éste haya sido establecido en una ley que no menciona específicamente a la autoridad que incurre en el incumplimiento denunciado, constituyéndose en renuente.
En este punto es preciso establecer que el incumplimiento de la administración, respecto a un deber legalmente impuesto, puede hacerse efectivo por inacción o por la ejecución de una acción ineficiente o evasiva en el cumplimiento del deber”.
En mérito a lo dispuesto por el art. 134.I de la CPE, y a la jurisprudencia constitucional citada precedentemente, se tiene que cuentan con legitimación pasiva, todos los servidores públicos sin distinción alguna, que tengan un deber expreso y específico que cumplir, establecido en la Constitución o la ley, no sujeto a condición y vigente, que esté entre sus atribuciones; o que cuente con la suficiente potestad y competencia para cumplir la disposición constitucional o legal omitida; pudiendo recaer dicha obligación en una entidad concreta o en su caso en otras que tengan suficiente competencia para cumplirlas, debido a que la norma puede tener varios destinatarios para su cumplimiento.
No obstante, cabe aclarar que el deber específico y concreto indicado, no se refiere a un deber genérico como el deber de fundamentar las resoluciones, sino a aquel expresamente señalado en la norma, en la que se indiquen los actos que deba o no realizar un determinado servidor público; así como también al deber que implícitamente corresponda realizar el servidor público, emergente de las atribuciones reconocidas por ley, en mérito al cual tendrá la suficiente potestad y competencia para efectivizarla; razonamiento que debe ser asumido a partir del presente, en el marco del objeto de tutela de esta acción y la importancia que reviste en nuestro ordenamiento jurídico, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que si nos limitáramos a exigir que el mandato sea sólo aquel determinado de manera precisa, explícita y expresa, con indicación del servidor público y el acto que deba realizar, estaríamos siendo totalmente formalistas y por lo tanto impediríamos que los justiciables tengan un real acceso a la justicia, permitiendo a su vez que las normas constitucionales y legales sean incumplidas por los servidores públicos bajo dicho criterio; además que debe tomarse en cuenta que las normas, por su generalidad son abstractas y no casuísticas, por lo que corresponde ser flexibles en este presupuesto de procedencia.
Así por ejemplo, si una norma estableciera que lo regulado (a favor de determinadas personas) entrará en vigencia previa emisión del reglamento respectivo, se entenderá que en este caso podrá solicitarse vía esta acción tutelar, el cumplimiento del deber omitido al servidor público que tenga facultades de emitir el mismo, puesto que si bien no estará dicho deber expresamente señalado en la norma emitida; sin embargo, se lo deducirá de las atribuciones conferidas al mismo, toda vez que de las mismas se evidenciará que es el encargado de materializar la norma inicial, con la emisión del reglamento mencionado» (las negrillas son nuestras).
III.4. La renuencia de cumplimiento del servidor público, como requisito previo para su procedencia
Asimismo, la SCP 0253/2018-S3, indicando a la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, sostuvo que: “…‘Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.
En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento’.
Del razonamiento constitucional expresado, se establece que la presente acción de defensa, no se rige por el principio de subsidiariedad, y que para su activación únicamente se requiere que el accionante haya realizado reclamo previo al servidor público para que cumpla la norma, y ante la renuencia de éste recién se abre la posibilidad de plantear la acción de cumplimiento.
No obstante, dada la importancia que reviste el ejercicio de la presente acción en nuestro Estado, se ve por conveniente modular dicho criterio, señalando que de la interpretación teleológica del art. 66.2 del CPCo, que dice que no procederá la misma: ‘2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido’; se tiene que la finalidad del legislador, al establecer como exigencia previa el reclamo a los servidores públicos, es que éstos advertidos o alertados de su omisión, puedan dar efectivo cumplimiento a un mandato expreso y concreto establecido entre sus atribuciones; y luego ante su renuencia, entendida como la falta de intensión o voluntad de ejecutarlas, recién poder interponer la presente acción tutelar.
En el marco de esta finalidad y conceptualización, se tiene que la renuencia de una disposición normativa, puede darse en dos momentos o circunstancias; el primero, cuando el servidor público habiendo asumido funciones, no cumpla o efectivice los deberes específicos y expresos, no sujetos a condición y vigentes, que se encuentren entre sus atribuciones; en cuyo caso, las personas beneficiarias de aquellos mandatos, advertidos de la inejecución se encontrarán facultados para solicitar su efectividad; y, el segundo, cuando habiéndose solicitado de manera documentada su cumplimiento, el servidor público determine expresamente su negativa a dar cumplimiento a la misma, o mediante la aplicación del silencio administrativo negativo, en cuyo caso corresponderá interponer la presente acción, como mecanismo idóneo para su efectivización; última circunstancia que es asumida por nuestra legislación, como exigencia formal para la procedencia de este mecanismo de defensa.
Asumiendo, que las disposiciones constitucionales y legales, son obligatorias en su cumplimiento, desde el momento de su publicación y que su inejecutibilidad podría afectar a un colectivo de personas; es menester establecer que la exigencia de reclamo previo, a realizarse a los servidores públicos, no debe ser entendida como aquel acto que deba ser realizado únicamente por la persona que interpondrá la acción constitucional, sino más bien con la finalidad de otorgar un real acceso a la justicia de todos los afectados del incumplimiento y por la importantísima función que cumple esta acción en nuestro Estado, deberá comprenderse que esta exigencia podrá ser también realizada por cualquiera de los afectados, y la acción presentada por otro de ellos, en cuyo caso el accionante deberá acreditar que el reclamo previo fue realizado por otro de los beneficiarios, adjuntado copia del mismo o en su caso señalando los datos de la presentación, con la finalidad de que el servidor público, lo presente en la tramitación de la acción (obligatoriamente) o si fuera el caso, acredite su falta de presentación.
Un entendimiento contrario, implicaría incorporar una exigencia excesivamente formal (no prevista en el art. 134 de la CPE), por la que se haga depender el cumplimiento o efectividad de una norma, a la simple coincidencia entre el accionante y la persona que solicitó previamente el cumplimiento de la norma, desconociendo así la finalidad de la acción de cumplimiento y los reclamos previos que otros afectados pudieron haber realizado; puesto que debe recordarse que el objeto de esta acción no es la tutela de un derecho subjetivo del accionante, sino la ejecución de un deber omitido que puede afectar a toda una colectividad de beneficiarios; en dicho sentido, el reclamo efectuado por uno de ellos, será suficiente para que el servidor público tenga la obligación de dar cumplimiento a su deber omitido; tomando en cuenta, que la única finalidad del reclamo previo, es alertar o poner en conocimiento del servidor público, el posible incumplimiento de un deber que le compete cumplir. En dicho sentido, se comprenderá que podrán plantear la presente acción, tanto la persona afectada que realizó reclamo previo u otra que no lo realizó previamente, empero acreditó que hubo un anterior reclamo, razonamiento constitucional que se lo desarrolla, tomando en cuenta que cualquiera de dichas personas puede tener la calidad de accionante, por el solo hecho de ser afectados por el incumplimiento de la norma omitida.
Como la finalidad del reclamo previo, es alertar al servidor público del posible incumplimiento de uno de sus deberes, se entenderá que existirá renuencia, cuando éste a pesar de ser alertado de su omisión por cualquier actuación documentada presentada por los afectados, determine o exprese su voluntad de no cumplir la misma o en su caso decida guardar silencio.
Consecuentemente, como todo servidor público tienen el deber de cumplir la Constitución y la ley, desde su entrada en vigencia; no podrá alegar desconocimiento del deber omitido, cuando ya se le haya alertado documentalmente de la omisión en la que incurrió. En ese mismo sentido, se entenderá que el reclamo previo, podrá ser realizado por cualquier documento presentado por los afectados ante el servidor público, sin importar la denominación que tenga, siempre y cuando tenga la finalidad de conocer, averiguar, cuestionar o contar con datos del cumplimiento del deber omitido; toda vez que con cualquiera de estas solicitudes, el servidor público ya estará anoticiado de la omisión o inacción, y por ende obligado de efectivizar o ejecutar su deber concreto y expreso al tenor del art. 235.1 de la CPE” (las negrillas nos corresponden).
III.5. Análisis del caso concreto
La parte accionante, denuncia el incumplimiento del el art. 5.2 inc. a) de Ley 754, por parte de la autoridad demandada; a pesar de haber solicitado previamente su cumplimiento de manera documentada desde la gestión 2016.
En dicho contexto; toda vez que, esta acción tutelar requiere para su procedencia de ciertos presupuestos, corresponde verificar el cumplimiento de los mismos por parte del aludido.
Legitimación activa
La parte impetrante de tutela, señala que cuenta con legitimación activa para interponer la presente acción tutelar; dado que, el incumplimiento de la norma señalada afecta a los enfermos con hemofilia, de cuya Asociación es Presidente, encontrándose legitimado a defender los intereses de la misma.
En ese entendido, para determinar su legitimación activa, debemos remitirnos a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el cual establece que “…para tener por acreditada la legitimación activa de una persona, para la interposición de la presente acción tutelar, el nombrado deberá indicar y luego acreditar que se encuentra afectado por el incumplimiento de una disposición constitucional o legal, no siendo necesario precisar que existe amenaza o lesión directa o indirecta a sus derechos fundamentales, sino más bien que la norma omitida reconoce a su favor y de una colectividad ciertos beneficios, pero que al ser incumplida, se les privaría del goce de los mismos; por lo que, el solicitante de tutela debe demostrar que forma parte de esa colectividad de beneficiarios, que presuntamente se encuentran privados del posible goce de lo dispuesto en la norma…” (SCP 0253/2018-S3); en ese sentido, de los datos adjuntos a esta acción de defensa, se tiene que, la parte accionante cumplió con estas exigencias jurisprudenciales; ya que, señaló que la norma incumplida, en el caso concreto obliga al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, adquirir medicamentos del factor VIII y IX, para dotarlos de forma gratuita a personas que padecen hemofilia y requieren dicho remedio dos veces por semana; asimismo, del Oficio OF. SSPS 020/2017 de 23 de mayo, se advierte que el impetrante de tutela es Presidente de la Asociación de hemofilia teniendo dos familiares a su cargo con ese padecimiento; por lo que, este Tribunal considera que se encuentra plenamente legitimado para interponer la presente acción tutelar, al ser uno de los beneficiarios de la norma, y por ende ante su posible incumplimiento se constituye en uno de los presuntos afectados.
Legitimación pasiva
El solicitante de tutela en una primera instancia planteó la presente acción de cumplimiento contra el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; sin embargo, en virtud al Auto de 14 de abril de 2020, emitido por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia del aludido departamento, la dirigió contra Oscar Javier Urenda Aguilera, Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del enunciado Gobierno Autónomo.
En este comprendido, para determinar si dicha autoridad cuenta o no con legitimación pasiva en esta acción de defensa, debemos partir de lo precisado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo Constitucional, estableciendo que : “…la acción de cumplimiento podrá ser interpuesta contra cualquier servidor público, que tenga un deber expreso y específico que cumplir, o que la misma emerja de sus atribuciones conferidas, y por cuyo motivo tenga suficiente poder y competencia para cumplir las mismas…” (SCP 0253/2018-S3).
En mérito a ello, debemos remitirnos previamente a lo dispuesto por la normativa constitucional y legal, relacionada a la presente problemática, que dice:
Ley 754 (Ley de Dotación Gratuita de Medicamentos Antihemofílicos)
“Artículo 5°.- (Responsabilidades) En el marco de la distribución del inciso d) del numeral 1 del Parágrafo III del Artículo 81 de la Ley Nº 031 de 19 de julio de 2010, 'Ley Marco de Autonomías y Descentralización - Andrés Ibáñez', se establece la siguiente distribución de responsabilidades:
1. El nivel central del Estado, a través del Ministerio de Salud, será responsable de:
a. Supervisar la dotación de medicamentos establecidos en la presente Ley, de acuerdo a protocolos de tratamiento y normas vigentes para la administración de medicamentos e insumos en todo el sistema de salud;
b. Establecer los mecanismos para el registro y carnetización de pacientes con hemofilia.
2. Los Gobiernos Autónomos Departamentales, serán responsables de:
a. Adquirir y dotar gratuitamente medicamentos antihemofílicos factor VIII y IX, para pacientes con hemofilia;
b. Realizar vigilancia y control a la dotación de medicamentos antihemofílicos, según criterios establecidos en la normativa vigente;
c. Remitir información al Ministerio de Salud, sobre los medicamentos otorgados y pacientes beneficiarios” (el resaltado y subrayado es propio).
Ahora bien, los encargados de cumplir con el mandato previsto en el art. 5.2 inc. a) de Ley 754, son de manera precisa los Gobiernos Autónomos Departamentales; en el caso concreto, la Gobernación del departamento de Santa Cruz, cuya estructura conforme a la Ley de Reestructuración de Cargos y Escala Salarial del Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento, de 31 de julio de 2017, está compuesta por la Gobernación; Secretarías Departamentales; Direcciones de Servicios Departamentales; Direcciones de Área y Profesional Experto; en dicho sentido, se entiende que el funcionario a cargo de la Secretaría Departamental de Salud y Políticas Sociales que se encuentra bajo tuición del referido Gobierno Autónomo, cuenta con legitimación pasiva para ser demandado en el presente caso; incluso dicho aspecto se ve materializado, en las respuestas emitidas a las notas presentadas por el accionante en relación al pedido de compra de los medicamentos factor VIII y IX.
Sobre la renuencia de los demandados
De la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que: “… un presupuesto de la presente acción es el hecho de haber acudido previamente ante la autoridad demandada, con la finalidad de que la misma advertida del incumplimiento de la norma que contiene un mandato expreso y específico, la materialice o ejecute a la brevedad posible o en un tiempo razonable; y en caso de que la autoridad demuestre negativa de efectivizarla o haya guardado silencio, se aperturará recién la jurisdicción constitucional, con la finalidad de verificar si evidentemente se omitió un mandato al que estaba obligado a cumplir el demandado. No obstante, se aclaró también que el reclamo previo, dada la importancia que reviste esta acción tutelar, no se refiere a la coincidencia que solicitó su cumplimiento y aquella persona que interpuso la acción, sino que el reclamo pudo haberlo realizado otra persona que se considera afectada por el incumplimiento, con la única condición de que el accionante haga conocer al interponer la acción, ya que el reclamo previo pudo haberlo realizado una persona afectada y presentado la acción tutelar otra, no obstante, este último deberá hacer conocer dicho extremo al interponer la misma” (SCP 0253/2018-S3).
En el caso presente se tiene que, por nota de 21 de mayo de 2018, el accionante en su condición de “Representante legal de las personas con hemofilia de santa cruz” (sic); requirió a Joaquín Monasterio Pinckert, Director del SEDES; y, Oscar Javier Urenda Aguilera, Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz -demandado-, “…se autorice a uno de los 2 Hematólogos que fungen su labor en 2 hospitales públicos para que uno de ellos pueda hacer la ‘SOLICITUD DE COMPRA DE MEDICAMENTOS ANTIHEMOFILICOS FACTOR VIII Y FACTOR IX’, para el hospital de niños…” (sic), amparando su petición en la Ley de Dotación Gratuita de Medicamentos Antihemofílicos Factor VIII y IX (Conclusión II.1); asimismo, a través de la nota de atención de 27 de febrero de 2020, el impetrante de tutela solicitó al funcionario demandado “…LA COMPRA INMEDIATA DE LOS FACTORES VIII Y IX, TAL COMO LO ESTIPULA LA LEY 754” (sic), para los pacientes que son atendidos en el Hospital San Juan de Dios y el Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez” (Conclusión II.3).
Por otra parte, cursa el Oficio OF. SSPS 020/2017 de 23 de mayo, dirigida al impetrante de tutela a través del cual el demandado proporcionó respuesta a la misiva que el aludido habría presentado el 16 de ese mes y año -se entiende que fue en relación a los medicamentos del factor VIII y IX; indicándole en lo pertinente que, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, desde el 2015, realizó las gestiones legales y administrativas, al no contar con presupuesto necesario para el cumplimiento de la Ley de Dotación Gratuita de Medicamentos Antihemofílicos (Conclusión II.2).
De igual modo, consta Oficio ADM CI. HNMOS 100/2020 de 20 de abril; por el que, la Administradora del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”; informó a la Gerente de dicho nosocomio, que “…SOBRE FACTOR VIII Y FACTOR IX” (sic), el área administrativa del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, no pudo adquirir los medicamentos y abastecerlos para la gestión 2020, “…venimos abasteciendo al servicio con compras menores...” (sic [Conclusión II.4]).
Se tiene también, Informe G.H.N. 100/2020 de 21 de abril, dirigido a la Directora de Gestión Hospitalaria del citado Gobierno Autónomo, por la Gerente y la Administradora del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”; que contiene “…INFORME DETALLADO DE COMPRAS DE MEDICAMENTO FACTOR ‘VIII Y IX’” (sic), de las gestiones 2017, 2018 y 2019 (Conclusión II.5).
Conclusiones de las que se puede establecer que, la parte solicitante de tutela en efecto desde la gestión 2016, está reclamando al demandado el cumplimiento del art. 5.2 inc. a) de Ley 754; asimismo, de la Conclusión II.2 se tiene que: la gestión 2017, el nombrado brindó una respuesta aseverando que realizó las gestiones legales y administrativas, al no contar con presupuesto necesario para el cumplimiento de la Ley de Dotación Gratuita de Medicamentos Antihemofílicos; la gestión 2020, de acuerdo al Oficio ADM CI. HNMOS 100/2020 -Conclusión II.4- no se pudo adquirir los medicamentos y abastecerlos para dicha gestión; lo que quiere decir, que con estos argumentos expresaron los motivos por los cuales no se hubiera efectivizado aún el cumplimiento de la norma señalada; sin embargo, no indicaron de manera clara y precisa si lo dispuesto en la citada Ley, iba a ser materializado dentro un plazo específico o razonable.
En dicho sentido, se advierte que el impetrante de tutela en su calidad de Presidente de la Asociación de Hemofilia de Santa Cruz, cuyos integrantes son afectados por el incumplimiento de la disposición normativa mencionada; realizó el reclamo previo ante el Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento, mediante notas de 16 de mayo de 2017, 21 de mayo de 2018 y 27 de febrero de 2020, recordándole la obligación de comprar los medicamentos factor VIII y IX, para los enfermos con hemofilia; además de solicitar expresamente que se dé cumplimiento a lo dispuesto en Ley 754, advirtiéndose la renuencia en el demandado; por lo que, el accionante también observó este requisito de procedencia de la acción de cumplimiento; más aún si de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el mencionado reclamo previo puede realizárselo mediante cualquier documento, sin importar la denominación que tenga, siempre y cuando su finalidad sea la de conocer, averiguar, cuestionar o contar con datos del cumplimiento del deber omitido.
Respecto el mandato expreso y específico de la autoridad demandada, denunciada de incumplida
La autoridad demandada, aludió carecer de legitimación pasiva para ser demandado en esta acción tutelar, aspecto que ya fue analizado precedentemente en este fallo constitucional, explicando las razones por las cuales goza de legitimación; por otra parte, señaló que desde la gestión 2017, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz adquirió los fármacos previstos en la Ley 754; sin embargo, no pudo acreditar de manera fehaciente que realizó dicha compra; más aún del Oficio ADM CI. HNMOS 100/2020 -Conclusión II.4- se establece de forma irrebatible que no se pudo conseguir los medicamentos y abastecerlos para la gestión 2020.
En tal sentido, se tiene que el art. 5.2 inc. a) de la Ley 754, establece que los Gobiernos Autónomos Departamentales, serán responsables de: “Adquirir y dotar gratuitamente medicamentos antihemofílicos factor VIII y IX, para pacientes con hemofilia”. Dicha disposición, obliga a los Gobiernos Autónomos Departamentales a suministrar sin costo alguno y de forma contínua los aludidos medicamentos, constituyéndose en tal sentido, en un mandato no sujeto a condición, ni resulta ser potestativo.
En este comprendido y tal como se señaló anteriormente, el mandato específico y concreto, no solo es aquel expresamente indicado en la norma, donde se precise el cargo o nombre de la autoridad encargada de darle efectividad, sino también se refiere a aquellos deberes que emergen de las atribuciones reconocidas por ley y corresponda realizarlo a determinado servidor público. En el caso presente, la autoridad competente para efectivizar dicha obligación; es el Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz.
Consecuentemente, si bien la disposición aludida de incumplida, no señala expresamente qué autoridad es la que deba dar cumplimiento, indicando que son los Gobiernos Autónomos Departamentales; sin embargo, estos tienen una estructura; la que, en el caso del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, conforme a la Ley de Reestructuración de Cargos y Escala Salarial de esa entidad de 31 de julio de 2017, está compuesto entre otras por las Secretarías Departamentales, siendo una de ellas la Secretaria Departamental de Salud y Políticas Sociales, a cargo del ahora demandado; por lo que, éste no puede sustraerse de dar observancia y menos indicar que debe hacerlo el Gobernador y no él.
En ese mismo sentido, no se puede alegar que el país tenga un deficiente sistema de salud o que la pandemia generada por el COVID-19, impida acatar la norma como pretendió en audiencia el demandado, ello no justifica que no se cumpla con el mandato legal que tiene de adquirir medicamentos factor VIII y IX, para los enfermos de hemofilia del referido departamento, más aun cuando estos están destinados a proteger la vida y salud de las mencionadas personas, además de mejorar su calidad de vida.
Por consiguiente, corresponderá que el Secretario Departamental de Salud y Políticas Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz -demandado-, en cumplimiento estricto de la normativa señalada, materialice el mandato expreso de manera inmediata, debiendo realizar las gestiones que sean necesarias para que la dotación de dichos medicamentos sea de forma regular y continua, bajo responsabilidad.
En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 01/20 de 24 de abril de 2020, cursante de fs. 348 a 355 vta., pronunciada por Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la aludida Sala.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA
MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO