Auto Supremo AS/0402/2014

VISTOS: El recurso de casación o nulidad de fs. 375 a 376 vta., interpuesto por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra el Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, cursante a fs. 367 a 372, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Guarda seguido por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra Hugo Israel Mora Adriazola; la respuesta al recurso de fs. 382 a 383 vta.; el Auto de concesión de fs. 384; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Dilma Teófila Yave Gutiérrez, a fs. 7 a 8, adjuntos literales de fs. 2 a 6 (primer expediente), demanda la Guarda amparada en los arts. 42, 43, 269-2) y 4) del Código del Niño, Niña y Adolescente, arts. 58, 59, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado, señalando que mantuvo una relación concubinaria con Hugo Israel Mora Adriazola de la cual nació el menor R. J. M. Y.; la relación llegó a su final porque era maltratada físico y psicológicamente por él. Siguió un proceso de asistencia familiar así como otro de violencia intrafamiliar. Por motivos de trabajo tuvo que ausentarse del país por lo que, mediante el Centro de Conciliación Judicial, acordaron que deje al menor al cuidado de sus abuelos paternos pero a su regreso entre ambos acordaron que el menor vuelva al cuidado de la madre y así ha sucedido durante los últimos años, sin embargo, al haber el progenitor presentado en su domicilio en dos oportunidades para pedirle que durante las vacaciones de invierno el menor se quede con él, accedió con la condición de que a la finalización de dichas vacaciones iría ella misma a recoger a su hijo, no obstante, en ese lapso de tiempo, se ausentó del país para poder trabajar en el oficio de peinadora. A su retorno que fue en julio de 2013, el padre se niega a entregarle al niño quien tampoco asiste a la escuela y no sabe de su paradero. Le hizo citar a la Defensoría de la Niñez donde la acusó de maltratar al menor.
Hugo Israel Mora Adriazola, de fs. 44 a 46 vta., responde señalando que por acuerdo de partes su hijo se quedó bajo la guarda y tenencia de su madre y el asistía económicamente, sin embargo, con el transcurso del tiempo notó que su hijo estaba descuidado en su aspecto físico y en la forma de vestirse y mostraba un carácter agresivo. El 25 de noviembre de 2009, en el Centro de Conciliación, entre ambos suscribieron un acta donde se acordó que por su viaje al exterior se le encargaba la guarda de su hijo por un año, tiempo en el que su hijo cambio de aspecto y de actitud de forma positiva, a dicha acta de conciliación se efectuó un otro acuerdo donde se amplió por un año más, y el 04 de enero de 2012, suscribieron un documento privado por el que su madre se llevó al niño. En ese tiempo la madre se puso a convivir con un ciudadano extranjero pero dicha relación no era precisamente ejemplar para el niño ya que era espectador de las peleas que su madre tenía con su nueva pareja o el consumo de bebidas alcohólicas: el 27 de junio de 2013, con la excusa de otro viaje le entregó a su hijo por vacaciones invernales tiempo en el cual el niño le contó que vio a su madre teniendo relaciones con su pareja, que en otra ocasión vio que su madre acuchilló a su pareja así como también comentó que ella golpea al niño, le deja encerrado en la habitación por lo que hoy tiene infección urinaria; señala que el menor le pidió retornar a la escuela donde asistía antes y ya no desea seguir en la escuela a la que asiste. Por estos hechos que le comunicó su hijo fue a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y efectivamente mediante una entrevista que hicieron al niño, los hechos fueron confirmados habiendo referido en la misma otros hechos mucho más graves y se ha establecido que la madre amenaza y atemoriza al niño.
Hugo Israel Mora Adriazola, adjunto literales de fs. 50 a 62 (segundo expediente), demanda Guarda y custodia de fs. 63 a 65 vta., amparado en los arts. 145-III, 146 y 250 del Código de Familia, arts. 42, 43 y 269 del Código del Niño, Niña y Adolescente, señalando que con Dilma Teófila Yave Gutiérrez efectivamente procrearon al menor R. J. M. Y. quien a la fecha cuenta con 9 años de edad. Como nunca tuvieron una vida estable y singular, acordaron la guarda del niño en favor de la mamá y de su parte la asistencia económica y necesidades básicas. El 25 de noviembre de 2009, en el Centro de Conciliación (caso 1851/2009), entre ambos suscribieron un acta acordando que por razones de viaje al exterior de la madre la guarda pasa al padre durante un año que se efectivizó desde el 15 de diciembre de 2009 a diciembre de 2010, en ese tiempo su hijo fue cuidado y fue feliz. Posteriormente se suscribió otro acuerdo ratificatorio, modificatorio y adicional acordando la guarda del niño en favor del padre por otro año más, es decir, desde el 15 de diciembre de 2010 hasta que finalice la gestión educativa 2011, y el 04 de enero de 2012, suscribieron un documento privado en el que la madre llevó a su hijo y se comprometió a devolverlo en cierta fecha y hora. El 27 de junio de 2013, con la excusa de viaje a Chile, la madre decidió entregarle al menor por vacaciones invernales, en ese tiempo el niño le contó que fue espectador de comportamientos y escenas inmorales de su madre con su nueva pareja avisándole que su mamá lo maltrata y le pidió que le cambie de escuela. Por estos hechos acudió a la Defensoría de la Niñez, y en la entrevista se confirmaron estos hechos y otros muchos más graves, estableciéndose que el niño es amenazado y atemorizado por la madre. La demandada siempre fue una persona irresponsable e inmadura sin ninguna ocupación que está privando a su hijo del derecho de alimentación.
Dilma Teófila Yave Gutiérrez, a fs. 83 a 88 vta., responde señalando que su hijo no fue producto de una relación sentimental sino de una relación concubinaria de más de 4 años y que la misma terminó debido a los constantes maltratos de obra y de palabra siendo testigo el menor, que incluso instauró un proceso de violencia intrafamiliar. Por esos motivos, ella se encargó sola de su hijo atendiendo sus necesidades primordiales, el padre voluntariamente no se preocupó del menor y por eso le instauró un proceso de asistencia familiar. Buscando para su hijo un nivel de vida mejor se trasladó al exterior y por ese motivo dejó a su hijo al cuidado de los abuelos paternos, pero entretanto duró su ausencia jamás se descuidó del niño ya que tenía comunicación permanente, enviaba ropa, juguetes y dinero a nombre de la abuela paterna. A su retorno, encontró a su hijo descuidado y abandonado en su aspecto físico y su nivel educativo, advirtiendo que las ropas que envió no le fueron puestas, la profesora al iniciarse la gestión 2012, le informó que su hijo tenía un desarrollo inferior frente a los demás alumnos. Al comenzar las vacaciones invernales de 2013, accedió a que pasara las mismas con su padre para que estrechen los lazos entre ambos, pero al finalizar éstas el padre se negó a devolverle a su hijo, y desde el 22 de julio de 2013, ya no asiste a la escuela, habiéndole privado su padre del derecho a su educación, sin embargo, desde el 27 de agosto el niño fue reenviado a la escuela, después de haber insistido al abuelo paterno para ello. Respecto a las supuestas declaraciones que su hijo hubiera vertido en la Defensoría de la Niñez, éstas no son más que manipulaciones, mentiras que le fueron enseñadas para ponerlo en su contra, el supuesto acuchillamiento por lo menos debía haber sido denunciado al Ministerio Público.
Mediante Auto de 17 de septiembre de 2013, de fs. 134 a 135, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Oruro, dispuso la acumulación de los dos procesos en trámite sobre Guarda para que sean terminados por una sola Sentencia, debiendo realizarse la acumulación indistintamente en uno o en el otro proceso.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Oruro, mediante Sentencia Nº 67/2013 de 17 de diciembre de 2013, declaró Probada la demanda de guarda interpuesta por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra Hugo Israel Mora Adriazola, e Improbada la demanda de guarda interpuesta por Hugo Israel Mora Adriazola contra Dilma Teófila Yave Gutiérrez, otorgándose la Guarda del menor R. J. M. Y. en favor de la madre, concediendo el derecho de visitas en favor del padre, días feriados, vacaciones de invierno y verano, todo bajo el control y seguimiento permanente del Equipo Interdisciplinario