Auto Supremo AS/0667/2015-L

No obstante ello, la confusión continua cuando a la vez se sugiere la hipótesis de que configurado así el contrato de préstamo de dinero debiera necesariamente plasmárselo mediante documento público, y que en el caso de Autos se comprende perfectamente que el contrato ahora cuestionado, evidentemente es uno de préstamo de dinero, pero no está reatado a las condiciones y características de una hipoteca, por lo mismo es razonable sostener que efectivamente el contrato como tal estaba sujeto a lo previsto por los arts. 907 y 908 del Código Civil, siendo errada la concepción que pretenden los recurrentes, aspecto que no invalida en su totalidad el documento demandado de nulo sino en lo que respecta al derecho propietario que no le era propio de la deudora.
Se debe tomar en cuenta que, el principio es que la hipoteca sólo puede constituirse por Escritura Pública y es exigida por ley ad solemnitatem, pero debe comprenderse que esta formalidad rige para la constitución de la hipoteca, o sea para el contrato constitutivo de la garantía real, y no para los instrumentos que estén destinados a probar la obligación garantizada, que pueden ser públicos o privados. En el caso de Autos, de la lectura del contrato de préstamo, no se evidencia que fuera uno de constitución de hipoteca sino uno de préstamo de dinero como razonaron los de instancia, de manera que la pretensión de asimilar a una hipoteca bajo el argumento que fuera voluntario, no tiene lugar, que si es evidente que se garantizó con el bien inmueble señalado en el documento la deuda contraída, no implica “constitución de hipoteca”, bajo esas consideraciones resulta sin fundamento lo alegado por los recurrentes