Auto Supremo AS/0162/2016-RRC

Notificado el imputado Daniel Vargas Avilés, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 856 a 862 vta.), señalando los siguientes agravios: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva penal, art. 18 del CP concordante con el art. 39 de la citada norma en relación al art. 312 del CP, afirmando que el art. 312 del CP, establece que: “Si la víctima fuere menor de catorce (14) años, la pena será de cinco (5) a veinte (20) años. La pena se agravará conforme a lo previsto en el Artículo 310 de este Código” (sic); sin embargo, la Sentencia le impuso la pena de cinco años, declarándole semi-imputable, en aplicación del art. 18 del CP que asevera, se remite al art. 39 inc. 2) del CP, entonces considerando que el delito acusado tiene una pena de presidio con un mínimo superior a un año, el artículo señala, que la pena puede atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de presidio, encontrándose la escala del presidio en el art. 27 inc. 1) del CP, que prevé que: “…tendrá duración de uno (1) a treinta (30) años…” (sic), entonces, tomando en cuenta el art. 39 del CP, la pena puede atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal del presidio; es decir, un año y por disposición del art. 18 del CP se debe aplicar la atenuante especial prevista en el inc. 2) del art. 39 del CP; aspecto no considerado por el Tribunal de Sentencia, que pese a que reconoce que concurren las atenuantes, situación por el que lo declaró semi-imputable, le dio la pena mínima del tipo penal, no aplicando el art. 39 inc. 2) del CP, que establece la pena mínima de la escala del presidio; por cuanto, el referido artículo no señala que la pena podrá atenuarse hasta el mínimo legal del tipo penal; sino, señala que la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo de la escala penal del presidio, evidenciando que el Tribunal de Sentencia realizó una errónea aplicación de los arts. 18, 39 inc. 2) y 27 del CP, ya que estaba en la obligación de atenuar la pena; sin embargo, no lo hizo, incurriendo en una errónea fijación judicial de la pena y errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Errónea aplicación del art. 312 del CP; por cuanto, de este tipo penal el elemento subjetivo se refiere a la naturaleza libidinosa del delito; es decir, que el autor del delito busca satisfacer su deseo sexual, transcribiendo la doctrina de Benjamín Miguel Harb, afirma, que el Abuso Deshonesto es el ánimo libidinoso, ahora bien, de la prueba aportada por el Ministerio Público, consistente en la pericia psicológica se tiene comprobado que en su persona no existió el ánimo libidinoso ya que no buscó satisfacer el deseo sexual, dictamen judicial que se encuentra corroborado por el informe pericial de 29 de agosto de 2014, que en el punto (9) de sus conclusiones estableció: “…Lo que si se advierte es inmadurez sexual, lo cual no es compatible con la edad cronológica, empero el evaluado aun actúa como niño, por lo que el tema sexual no es trascendente en su vida.” (sic), aspectos que no fueron considerados por el Tribunal de Sentencia. Agrega, que en el tipo penal acusado, el elemento objetivo es el acto impúdico, y el elemento subjetivo es el dolo; es decir, el conocimiento de que se realiza un acto impúdico además del otro elemento subjetivo que es el ánimo libidinoso; vale decir, el deseo de satisfacer el apetito sexual, elementos que fueron erróneamente fundamentados, además en el caso del ánimo no se realizó ninguna fundamentación; por cuanto, dada su realidad su persona actúa como si tuviere 12 a 13 años de edad, que no corresponde a su edad cronológica; y, 3) Vulneración al debido proceso por limitación al derecho a la defensa; toda vez, que en el desarrollo del juicio el Ministerio Público solicitó la introducción de la prueba MPPD3 que se refiere a las declaraciones informativas prestadas por la víctimas las que solicitó fueran excluidas porque vulneraban su derecho a la defensa ya que dichas declaraciones se las realizó sin su presencia no teniendo la posibilidad de contrainterrogar, vulnerándose el debido proceso; puesto que, sí el Ministerio Público quería que las declaraciones se lleven bajo reserva debió cumplir con el art. 281 del CPP; empero, no fue el caso, entonces tenía el derecho de participar en dicha entrevista conforme prevé el art. 293 párrafo segundo del CPP, aspecto no considerado por el Tribunal de Sentencia que valoró las declaraciones de los menores.

II.3.De la orden de subsanación al recurso de apelación restringida