Auto Supremo AS/0789/2018

En la Sentencia recurrida, sobre el daño emergente y lucro cesante, se enfatiza que no corresponden los pagos de daños y perjuicios identificados como Gastos Generales y Lucro Cesante, porque el primer importe debe resultar de lo previsto en la Cláusula Vigésima Sexta (suspensión de trabajos) del Contrato de Obra y en cuanto al segundo que, en mérito a la Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Obra, por efecto de la resolución de contrato de obra sólo tendrían derechos a gastos proporcionales al levantamiento de faenas y compromisos adquiridos, todo en aplicación de las reglas de la resolución pactadas en el sub numeral 21.3 de la mencionada condición contractual, este pago está pactado y forma parte de la liquidación final a realizarse; pero aquello nada tendría que ver con los daños y perjuicios demandados, los mismos que forman parte de otra pretensión y del derecho que emerge del incumplimiento contractual en que ha incurrido la entidad demandada, por lo que el Tribunal ha confundido los efectos de una causal de resolución por causa de fuerza mayor con una causa de resolución por incumplimiento de contrato como es la que se demandó y que fue probada en sentencia, por lo que el Tribunal A quo no aplicó el art. 339 del C.C. , destaca que dicha disposición forma parte del contrato de obra de forma automática, en base a la previsión del art. 466 del C.C, referida a la inclusión automática de cláusulas, por lo que en observancia a esta disposición legal, la consecuencia del incumplimiento es el resarcimiento del daño, por lo que en relación a la responsabilidad por el pago de los Gastos Generales, corresponde atribuir la responsabilidad a la Entidad demandada, en mérito que se declara y reconoce en Sentencia que la Entidad demandada, ha incurrido en incumplimiento contractual, habiendo configurado la causal de resolución de contrato atribuible a su responsabilidad, hecho que ha impedido la conclusión de la obra, toda vez, que además de haber configurado la causal de falta de pago, configura la causal resolutoria de suspensión injustificada, la cual deriva de la falta de contratación de acompañamiento, indispensable según las condiciones en las que fueron contratados para cumplir con el objeto de la contratación, que al no ser contratado frustra la ejecución del contrato de obra. Asimismo, en relación a la responsabilidad del pago del Lucro Cesante es coherente demandarlo y ordenar su pago, máxime cuando es la entidad demandada la que ha sido la incumplidora, toda vez que ésta ha privado al contratista de acceder a la utilidad y/o lucro de los trabajos que fueron contratados. Prosigue indicando que se desestima el derecho al pago de ambos importes, sobre la base de que no se ha determinado en qué ha consistido el daño ocasionado, empero resalta que forman parte de su propuesta económica los Formularios B-2, en los que están consignados la utilidad como también los gastos generales, por ello siendo estos documentos integrantes del Contrato de Obra, según se declara en la Cláusula Décima del mismo, se tiene que, no se ha tomado en cuenta que el cálculo demandado deriva de un documento declarativo que establece claramente el PRESUPUESTO que se constituye en el INTERES de su parte como contratista de acceder a ejecutar una obra de la cual se obtendrá lucro y/o utilidad, como también el costo presupuestado para el gasto general que demandará la ejecución de los trabajos que en su momento se propuso ejecutar. Esto probaría que el Tribunal que dictó la Sentencia incurrió en aplicación indebida de la ley lo que constituye causal de casación de fondo conforme el art. 253 num. 1 del C.P.C.
Peticiona finalmente se case parcialmente la Sentencia en cuanto a la pretensión de pago de los daños y perjuicios (gastos generales y lucro cesante) demandados. Contestación al recurso:
Los representantes legales del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, presentaron memorial de respuesta al recurso de casación interpuesto de fs. 4776 a 4783, conforme los argumentos en el insertos