Auto Supremo AS/0893/2019-RRC

El argumento del recurso de casación del recurrente observa el contenido del Auto de Vista 103/2018 de 24 de octubre, que confirmó la sentencia sin que se hubiera realizado una correcta subsunción de su conducta al tipo penal 308 bis del CP, pues el tocamiento no puede ser considerado violación. A los efectos del análisis debe señalarse que como se tiene sintetizado en el FJ II.2 del presente Auto Supremo la argumentación de la apelación restringida se centró en afirmar que la Sentencia realizó una errónea aplicación del art. 308 bis del CP, porque el presupuesto de la comisión del delito de Violación es el acceso carnal y de la revisión de la fundamentación intelectiva y valoración de la prueba el Informe Psicológico Preliminar de la menor revela tocamientos libidinosos sin un dictamen pericial que lo ratifique o corrobore. Asimismo, se refirió a un Certificado Médico Forense que carecía de veracidad porque fue la madre de la víctima que lo hizo aparecer y el mismo fue fraccionado a mano el 18 de febrero, hechos que vulneran el debido proceso y legalidad, ya que de ninguna manera se demostró con prueba que su persona hubiese sido el autor de la violación de la menor. Acusando que se dictó Sentencia condenatoria, sin prueba, argumentos que hace referencia a la prueba y su valoración para la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal atribuido. Tal fue así que el Auto de Vista impugnado en cuanto a la denuncia de inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva y defecto de la sentencia penal previstos por el art. 370 del CPP, señalo que el recurrente no proveyó mayores fundamentos para establecer la errónea aplicación del precepto legal contenido en el art. 308 Bis, y que revisada la Sentencia el tribunal de juicio determinó que el acusado cometió el delito de agresión sexual en la persona de su hijastra menor de 12 años, con evidente dominio del hecho, con dolo, en la dependencia de su conviviente, constituyéndose en el sujeto activo del ilícito; por lo que lo alegado no podía ser considerado como agravio. En cuanto a la observación del Informe Psicológico Preliminar y Certificado Médico Forense, precisó que según el sistema procesal penal boliviano no existe segunda instancia para valorar prueba; es decir que, los Tribunales de Alzada están prohibidos de revalorizar prueba en cuestiones de hecho, siendo su facultad controlar que la valoración observe las reglas de la sana crítica.

Conforme a lo señalado, esta Sala considera que respecto al motivo traído en casación, en los hechos, no hubo un pronunciamiento por parte del tribunal de apelación, pues consideró que ese reclamo no estaba suficientemente fundamentado para establecer la errónea aplicación del precepto legal contenido en el art. 308 Bis; sin embargo, asumió como correcta la valoración de la prueba que realizó la Sentencia para la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal previsto por el art. 308 bis del CPP, enfatizando que el tribunal de apelación no podía revalorizar prueba. Como se puede establecer en apelación no se trataba de una simple revisión de la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal atribuido cuando la misma estaba vinculada a la valoración de la prueba realizada en Sentencia que el Tribunal de apelación consideró razonable.

Sobre el particular, debe recordarse que según el diseño del sistema procesal penal no existe una segunda instancia propiamente dicha (entendiendo instancia como el escenario de debate sobre el mérito de pruebas) sino una etapa de control de legalidad y racionalidad, abierta a partir del recurso de apelación restringida y reatada a los principios de intangibilidad de los hechos e intangibilidad de las pruebas, por esta razón es propio a este tipo de sistemas el juicio de reenvío como fórmula de resolución; lo que significa que en grado de apelación y subsiguientes fases procesales, no es posible la emisión de un fallo sobre el fondo u objeto del proceso, dicho de otro modo no es posible dictar una nueva sentencia sobre aspectos de hecho que impliquen un desconocimiento de la intangibilidad citada en sus dos variantes; en ese lógica la actividad recursiva a oponer contra la Sentencia, por un lado no se halle abierta a la discrecionalidad (o la sola argumentación de un agravio) sino tasada en Ley a ciertas condiciones y situaciones (de ahí la propia nomenclatura de restringida).
Por otra parte, los Autos Supremos citados como precedentes contradictorios no pueden ser asumidos como tales, pues como se pasará a demostrar no resolvieron un hecho similar al motivo traído en casación que como se ha señalado no se limita a un problema relativo a la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal previsto por el art. 308 bis del CP, sino más bien a la valoración de la prueba para la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal atribuido.
En el caso del Auto Supremo 105 de 31 de enero de 2007, el hecho discutido y resuelto se refirió al cuestionamiento de la subsunción de la conducta de las imputadas en el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, considerando el Tribunal de Apelación con base a los hechos probados tales como las imputadas fueron sorprendidas en flagrancia con sustancias controladas envueltas en sobrecitos tipo boticario, que demostraron que estaban en plena actividad de suministro, el lugar (radio urbano) donde fueron sorprendidas era otra nota significativa para entender que estaban en plena actividad de suministro; asimismo, las sustancias controladas distribuidas en sobrecitos tipo boticario es para abastecer a los consumidores; finalmente, la cantidad encontrada en el poder de las imputadas alcanzó a un total de 28 gramos de cocaína; de modo que las notas distintivas subsumían a los elementos constitutivos del tipo penal incurso en el artículo 51 con relación al 49 de la Ley 1008. En este caso no existía discusión respecto a los hechos probados para la subsunción de la conducta al tipo penal atribuido como acontece en el caso, por esa razón el precedente de pasada y para reforzar su decisión hizo una referencia genérica a la obligación de los tribunales de apelación de evidenciar si la operación de adecuación del hecho ilícito al tipo penal era correcta y acertada, y que en caso de que exista impugnación sobre la subsunción del hecho al tipo penal o en su caso, se encuentre que dicha actividad vulnera el principio de tipicidad, de oficio debía enmendar dicho error, calificando la conducta particular al tipo penal correspondiente. Esta referencia no puede ser analizada descontextualizada de los fundamentos jurídicos de la resolución, pues como se aclaró en el FJ III.2. el precedente contradictorio lo constituye la razón de la decisión, conforme a ello, la contradicción invocada, no es cierta ni evidente, al existir disimilitud entre la situación de hecho del caso de autos y la solución abordada por el precedente en cuestión; como se tiene anotado precedentemente la razón de lo decidido acude a dilucidar el alcance de pronunciamiento de parte del Tribunal de apelación.
Lo mismo ocurre en el caso del precedente contenido en el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, pronunciado también por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, donde el hecho que motivó la decisión del Auto Supremo emergió de una equivocada apreciación en la convalidación del delito de Uso de Instrumento Falsificado en el Auto de Vista recurrido, donde de pasada para sustentar su decisión hizo referencia a la obligación de los tribunales de apelación de observar que a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito, conforme a ello la contradicción invocada, no es cierta ni evidente, al existir disimilitud entre la situación de hecho del caso de autos y la solución abordada por el precedente en cuestión