SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 717/2019
Sucre, 29 de noviembre de 2019
Expediente: SC-CA.SAII-LP. 160/2019
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Eguëz Añez.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737, interpuesto por Bernardo Gustavo Villegas Bernal en representación legal del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda “Milton Claros Hinojosa”, contra el Auto de Vista Nº 071/2018 SSA.II de 31 de agosto, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por el Servicio Nacional de Caminos en Liquidación contra la Empresa Constructora FORTI LEON actual CONVISA, el Auto Nº 95/2019 SSA.II de 3 de abril, cursante a fs. 1752, que concedió el recurso, el Auto N° 159/2019-A de 14 de mayo, de fs. 1761 y vlta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del proceso.
I.1. Sentencia.
Que, tramitado el proceso coactivo fiscal ante el Juzgado Cuarto de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se emitió la Sentencia Nº 010/2015 de 17 de septiembre, de fs. 1675 a 1689, declarando improbada la demanda coactiva fiscal, de fs. 6, subsanada a fs. 138; en consecuencia, se dejó sin efecto la Nota de Cargo No. 05/2003 de 26 de febrero, cursante a fs. 139, girada contra la Empresa Constructora FORTI LEON SRL actualmente CONVISA, representada por Johnny Humberto Romay y de forma solidaria con los señores Roberto Esteban Cáceres Salinas y Ramiro Antonio Valdez Zapata, por la suma de $us. 76.904,14.- Dólares Americanos, que una vez ejecutoriada la presente sentencia, se dispuso se levanten todas las medidas precautorias adoptadas contra los coactivados mediante Resolución Nº 12/2003 de 26 de febrero.
I.2. Auto de vista.
En grado de apelación deducida por Darío Jesús Velásquez Cruz, abogado, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en representación legal del señor Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, de fs. 1690 a 1693, la Sala Social Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 071/2018 SSA II de 31 de agosto, de fs. 1723 a 1724 y vlta., resolvió confirmar en su integridad la sentencia Nº 010/2015 de 17 de septiembre, de 1723 a 1724 y vlta. del cuaderno procesal.
I.3. Recurso de casación.
Como consecuencia del Auto de Vista Nº 071/2018 SSA II de 31 de agosto, de fs. 1723 a 1724 y vlta, que confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia, el coactivante interpuso recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737, bajo los siguientes argumentos:
I.3.1. Apersonamiento.
Bernardo Gustavo Villegas Bernal se apersonó a la presente demanda coactiva fiscal, en representación legal del señor Milton Claros Hinojosa-Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en mérito al Testimonio de Poder Nº 81/2018 de 22 de febrero, extendido por ante Notario de Fe Pública Nº 101, Abog. Nelson A. Clavel M. del Distrito Judicial de La Paz.
I.3.2. Antecedentes de la transferencia de procesos judiciales del extinto Servicio Nacional de Caminos Residual, SNC-R al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y vivienda.
En el presente acápite ponen en conocimiento de las autoridades judiciales que, mediante Decreto Supremo Nº 1275 de 29 de junio de 2012, en su art. 1 señala: “Se amplía la vigencia del Servicio Nacional de Caminos Residual hasta el 31 de diciembre de 2012” y que el referido marco normativo en su art. 3, prescribe de forma categórica que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, tendrá la representación legal para la defensa y patrocinio legal a partir del 01 de enero de 2013, de todos los procesos judiciales en los que sea parte el Servicio Nacional de Caminos Residual, a fin de dar cumplimiento a las obligaciones y derechos emergentes de los procesos judiciales, en mérito a lo expuesto interponen recurso de casación en el fondo contra el auto de vista antes citado, conforme a las previsiones de los arts. 250, 252, 253, 255, 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil, por existir violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, siendo las infracciones las siguientes:
I.3.3. Fundamentos del recurso en cuanto al fondo.
El auto de vista hoy impugnado al confirmar la sentencia de primera instancia, no valoró correctamente las pruebas adjuntas al presente proceso, razón por la cual, y de acuerdo a las previsiones de los artículos 250, parágrafo I y 253 numerales 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, interponen recurso de casación en el fondo, contra las infracciones sufridas en el mencionado auto de vista, debiendo considerarse que ninguna resolución y/o acto judicial, obtenido dolosamente puede ser considerado cosa juzgada, por lo que los jueces de instancia están obligados a revisar los procesos de oficio a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes, conforme establece el art. 197 del CPC-1975, en cuanto a las sentencias dictadas contra el estado.
I.3.4. Antecedentes.
Sostuvo que, en emergencia de un dictamen emanado por la Contraloría General del Estado y en cumplimiento de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Coactivo Fiscal con relación a la Ley SAFCO, en fecha 4 de noviembre de 2002 se presentó demanda en contra de la Empresa Constructora FORTI LEON SRL actual CONVISA, representada por Jhonny Humberto Romay y de forma solidaria con los señores Roberto Esteban Cáceres salinas y Ramiro Antonio Valdez Zapata, mismos que fueron notificados con la demanda presentada por el ex Servicio Nacional de Caminos y nota de cargo, apersonándose el señor Ramiro Antonio Valdez Zapata, quien no desvirtuó las especificaciones técnicas en la ejecución del Ítem 3.1. Riego de Liga conforme estableció la Comisión Técnica de la Contraloría, se creó mediante la Orden de Cambio Nº 2 con la cantidad de 29.046,00 m2 y con la finalidad de ejecutar los 3km de carpeta asfáltica en el acceso a la ciudad de Oruro, sin embargo, mediante la Orden de Trabajo Nº 2 suscrita el 1 de abril de 1999 se incrementó este Ítem en 166.490,46 m2, sin ningún justificativo, a efectos de la incorporación inicial de asfalto diluido a la superficie de una capa base no asfáltica como preparación para cualquier revestimiento asfáltico superpuesta a ella, no se reconoció para efecto de pago la ejecución ni el asfalto diluido de riego de liga cuando este sea ejecutado por haberse excedido los 7 días de edad de imprimación.
De acuerdo a los controles de ejecución del Ítem 3.1 Riego de Liga, se estableció que el contratista ejecutó este Ítem el tramo mencionado en un total de 15.030 mts. Entre el 25 de septiembre al 21 de noviembre de 1998, para el resto del tramo donde se ejecutó el ítem de riego de liga, existió la instrucción del fiscal de obra del 3 de julio de 1998, que paralice la ejecución del TSD, por lo que corresponde reconocer la ejecución de dichos trabajos al contratista.
La cantidad del ítem 3.1.1 Asfalto diluido para riego de Liga utilizado en la anterior longitud (15.30m) corresponde a 84.348 litros, dicha cantidad multiplicada por el precio unitario contractual (0,56 $us/Lt) equivalente a 47.234,92.
Estableciéndose indicios de responsabilidad civil en forma solidaria contra la empresa contratista, en aplicación del inc. e) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal y contra los Ings. Roberto Esteban Cáceres Salinas y Ramiro Antonio Valdez Zapata, quienes suscribieron la Orden de Trabajo Nº 2 que incremento injustificadamente el Ítem Riego de Liga, en aplicación del Inc. i) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal por el monto de $us. 76.904,14 + $us. 47.234, 92, por todos estos aspectos de hecho se procedió a la demanda coactiva fiscal en contra de la empresa demandada.
I.3.5. Fundamentos de derecho y agravios.
La entidad recurrente alegó que la autoridad jurisdiccional indicó que el dictamen de la Contraloría solo es prueba, y esta debe ser desvirtuada con informes consistentes y probatorios que demuestren técnicamente lo contrario, no existió valoración de prueba alguna, mucho menos de la prueba presentada por la parte coactivada, la sentencia no fundamentó debidamente las razones cuales de forma concreta se determina la demanda como improbada, mucho menos que pruebas desvirtúan el instrumento coactivo fiscal, utilizando como único fundamento la entrega definitiva que existió en el presente caso, señalando que el acta de recepción definitiva se constituye en un acto administrativo, criterio totalmente errado, alejado de la verdad, toda vez que dicha acta no tendría ni los elementos formales, ni los esenciales para ser un acto administrativo, citando al respecto a los arts. 27 y 28 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.
Bajo el marco señalado precedentemente, surge la interrogante si un acta de recepción definitiva, se constituye en un acto administrativo, siendo la respuesta correcta no, pues no contiene los requisitos esenciales señalados precedentemente, tal aspecto revela el poco conocimiento con el que se resolvió la presente casusa, se hizo notar este aspecto, ya que el juez de la causa intentó hacer ver de forma errónea que al haberse suscrito el acta de entrega definitiva, estaría todo correcto en la ejecución de la obra, situación que no es cierta.
Por otra parte, indicó que de acuerdo al art. 14 de la Ley 1178, el control externo posterior ejercido por la contraloría General del Estado o por las Unidades de Auditoria Interna de las entidades, por el cual se realizan dictámenes y auditorias especiales, que en lo posterior derivan en la obtención de instrumentos coactivos fiscales, que solo podrá realizarse cuando la actividad a revisarse y/o efectuar el control haya concluido, en ese sentido determinara la existencia de indicios de responsabilidad civil, si bien existe un acta de recepción definitiva sin observación alguna por parte de los servidores públicos de ese entonces, dicho aspecto no significa que la actividad se encuentre correcta, por el contrario, la Contraloría General del Estado como ente fiscalizador efectuó la valoración y en virtud a lo revisado emitió el dictamen que tiene fuerza probatoria, que en ningún momento fue tomada en cuenta por la Juez A quo, al momento de emitir el fallo, ni fue desvirtuada por la parte coactivada, entonces, sobre qué base la juez de la causa declaró improcedente la demanda cuando existe suficiente fuerza probatoria como es el dictamen fiscal, mismo que demostró incumplimiento de las especificaciones técnicas en la ejecución del Ítem 3.1 “Riego de Liga”, que significa: “la aplicación de asfalto a una superficie existente para obtener buena adherencia entre esta y las nuevas capas que se le van a superponer”, según la comisión de la contraloría, éste ítem fue creado mediante Orden de Cambio Nº 2 con una cantidad de 29.046,00m2 y con la finalidad de ejecutar los 3km de carpeta asfáltica, si bien existió recepción, existió incumplimiento de las especificaciones técnicas en la ejecución del Ítem 3.1 por parte de la empresa.
Continuó desarrollando el recurso, alegando que el art. 14 de la Ley 1178 refiere que los procedimientos de control interno previo se aplicaran por todas las unidades de la entidad antes de la ejecución de sus operaciones y actividades o de que sus actos causen efecto, se prohíbe el ejercicio de controles previos por los responsables de la auditoria interna y por parte de personas, de unidades o de entidades diferentes o externas a la unidad ejecutora de operaciones, tampoco podrá crearse una unidad especial que suma la dirección o centralización del ejercicio de controles previos, mencionado también el art. 16 de la mencionada norma.
En consecuencia, refirió que la emisión del Acta de Recepción Definitiva, de ninguna manera establece que los actos en la ejecución de la obra por parte de la empresa coactivada se encuentren bien realizados, ya que esa situación debe ser acreditada con prueba plena que no fue presentada, menos analizada por la juez de primera instancia, sin ingresar al fondo de la misma y demostrando un total desconocimiento del ordenamiento jurídico administrativo, ocasionando un daño a esta cartera del Estado que se ve coartada de recuperar el daño económico a causa del incumplimiento de la empresa ejecutora, que al suscribir la Orden de Cambio Nº 2 que incrementaron injustificadamente el Ítem de Riego de Liga por el monto de $us. 76.904,14 en desmedro del Estado.
En ese orden de ideas, sostuvo que no existió valoración de las pruebas de cargo y descargo, que la sentencia apelada carece de motivación y fundamentación, aspectos que hacen al debido proceso establecido en el art. 115 numeral II de la CPE, citando al respecto la SCP Nº 2798/2010-R de 10 de diciembre.
I.3.6. Petitorio.
Concluyó, manifestando que por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos precedentemente, habiéndose demostrado la inobservancia y vulneración de la garantía jurisdiccional de los principios del debido proceso, seguridad jurídica, así como la ausencia de normas en las que debían fundarse, error de hecho en la apreciación y valoración de las pruebas que no han sido examinadas por el Tribunal de Alzada, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, anule obrados hasta que se dicte nuevo auto de vista o case el mismo fallando en lo principal.
I.4. Respuesta al recurso de casación.
El referido recurso de casación fue respondido en forma negativa por escrito de fs. 1745 a 1750 y vlta. de obrados, negando en todos los términos el recurso de casación interpuesto por la parte coactivada, demostrándose que dicho recurso no tiene sustento ni fundamento legal y tampoco cumple con los requisitos legales, solicitando se declare improcedente el recurso con costas, por no cumplir los requisitos establecidos por el numeral 3 del parg. I del art. 274 del CPC-2013 o caso contrario lo declaren infundado en virtud al parg. II del art. 220 de la norma citada.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos jurídicos del fallo.
Así formulado el recurso de casación y de la compulsa de los antecedentes del proceso en relación a las normas laborales que hacen al caso, se tiene:
La Constitución Política del Estado en su art. 180-II garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, estableciéndose en el Código Procesal Civil a través de su art. 271 las causales de casación, siendo estas las siguientes: I. El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.
En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores. No se considerarán como causales de casación los errores de derecho que no afectaren la parte resolutiva del auto de vista”.
Por su parte el art. 274.I núm. 3) del Código Procesal Civil, de manera taxativa exige que el recurrente debe cumplir en expresar con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos, especificaciones que deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.
En relación a lo manifestado precedentemente, corresponde especificar que la uniforme línea Jurisprudencial asumida por éste Tribunal, al referirse al error “in procedendo” y al error “in judicando”, ha concretado que “…los errores que dan lugar al recurso de casación pueden ser de naturaleza sustancial o formal, por ello se dice que el error acusado, dependiendo de su naturaleza, puede ser in procedendo o in judicando. Respecto al primero, el error procesal, se presenta cuando dentro de un proceso se afecta la aplicación de una norma que asegura el desarrollo armónico, equitativo y justo del íter procesal; por su parte el error material ocurre cuando en la Resolución de la controversia se afecta la norma jurídica sustancial que le conduce a una decisión que no es correspondiente con lo que el sistema jurídico tiene previsto para el caso concreto…De lo mencionado se advierte que existe una diferencia fundamental entre las normas procesales, formales o adjetivas y las normas sustantivas o materiales. Diferencia que resulta trascendental a la hora de interponer el recurso de casación en el fondo o en la forma, pues, para tal efecto resulta necesario realizar una precisa diferenciación entre ambas categorías de normas…En ningún caso un motivo de casación en la forma dará lugar a la interposición del recurso de casación en el fondo, como tampoco un motivo de fondo resultará idóneo para fundar el recurso en la forma” (Auto Supremo Nº 387/2013 de 22 de julio, entre otros).
Así también, recordar a la entidad recurrente que el recurso de casación, es asimilable a una demanda nueva de puro derecho, lo que quiere decir, que en el recurso de casación el que impugna debe identificar en qué medida el Tribunal de Alzada hubiera errado en el auto de vista y como debe sanearse el yerro que se hubiera generado; exigencia que tiene estrecha relación con la identificación del error en el que se hubiere incurrido, ya sea, error “in procedendo” y/o error “in judicando”, para que de esta manera, se dé estricto cumplimiento a la exigencia del art. 274.I. núm. 3) del Código Procesal Civil.
De acuerdo a las consideraciones desarrolladas en los párrafos que preceden, cabe manifestar que el recurso de casación interpuesto por la entidad coactivante, carece de técnica recursiva, realizando únicamente un resumen de los antecedentes acontecidos durante la tramitación del presente proceso, no precisó en qué forma o medida se hubiese vulnerado el debido proceso, la seguridad jurídica, así como no especificó cual la ley o leyes infringidas, erróneamente o mal interpretadas y/o aplicadas por el Tribunal de Alzada; así mismo, interpuso recurso de casación en el fondo, más no conoce la diferencia entre la interposición de un recurso “en el fondo” con otro “en la forma”, la naturaleza y el fin buscado, como también las formas de resolución en cada uno de ellos, conforme se advierte líneas antes del petitorio del recurso interpuesto, puesto que, solicitó la nulidad de la Resolución de Alzada por falta de motivación y fundamentación en el auto de vista recurrido, siendo tal reclamo un aspecto de forma (ver fs. 1736 vlta.) y sin embargo, en el petitorio alternativamente pidió se case el fallo recurrido, en atención a la vulneración de la garantía jurisdiccional del debido proceso y el principio de la seguridad jurídica, así como la vulneración de las normas procesales de orden público e infracción a la ley, al haberse omitido e ignorado las normas concretas que debieron sustentar al auto de vista.
En el caso que nos ocupa, se interpuso el recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737 del expediente contra el Auto de Vista Nº 071/2018 SSA.II de 31 de agosto de 2018, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 250 p. I, 252, 253 núm. 1) y 3), 255, 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil, por existir violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, artículos referidos a la procedencia del recurso, nulidad de oficio, fondo del recurso, resoluciones contra las cuales procede el recurso de casación, el plazo para interponer dicho recurso y los requisitos que debe contener todo recurso de casación, en cuyo petitorio citó también los arts. 270 y 271 de la misma normativa, es decir, la parte recurrente al interponer el recurso de casación en el fondo mencionado al exordio, se amparó en citas legales que corresponden al Código de Procedimiento Civil de 1975, mismo que a la fecha de presentación del recurso “25 de enero de 2019” se encontraban derogadas, estando en actual vigencia la Ley No. 439, de 19 de noviembre de 2013, que regula el recurso de casación en su Capitulo Cuarto a partir del art. 270 y siguientes, normativa en la cual debió ampararse el recurrente al momento de hacer uso de este derecho que le franquea la ley, como es el recurso de casación, empero no lo hizo, equivocando el camino al acogerse a una ley que se encuentra derogada; en consecuencia, y en atención a cada uno de los argumentos expuestos en el presente acápite, éste Tribunal se ve imposibilitado de abrir su competencia e ingresar a resolver el fondo del mencionado recurso de casación.
II.2. Conclusiones.
En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación en la forma, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación de los arts. 1 y 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal-LPCF, de 29 de septiembre de 1977.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1. de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737 de obrados, interpuesto por Bernardo Gustavo Villegas Bernal en representación legal del señor Milton Claros Hinojosa-Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda. Sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178.
Magistrado Relator: Carlos Alberto Eguëz Añez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 717/2019
Sucre, 29 de noviembre de 2019
Expediente: SC-CA.SAII-LP. 160/2019
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Eguëz Añez.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737, interpuesto por Bernardo Gustavo Villegas Bernal en representación legal del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda “Milton Claros Hinojosa”, contra el Auto de Vista Nº 071/2018 SSA.II de 31 de agosto, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por el Servicio Nacional de Caminos en Liquidación contra la Empresa Constructora FORTI LEON actual CONVISA, el Auto Nº 95/2019 SSA.II de 3 de abril, cursante a fs. 1752, que concedió el recurso, el Auto N° 159/2019-A de 14 de mayo, de fs. 1761 y vlta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del proceso.
I.1. Sentencia.
Que, tramitado el proceso coactivo fiscal ante el Juzgado Cuarto de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se emitió la Sentencia Nº 010/2015 de 17 de septiembre, de fs. 1675 a 1689, declarando improbada la demanda coactiva fiscal, de fs. 6, subsanada a fs. 138; en consecuencia, se dejó sin efecto la Nota de Cargo No. 05/2003 de 26 de febrero, cursante a fs. 139, girada contra la Empresa Constructora FORTI LEON SRL actualmente CONVISA, representada por Johnny Humberto Romay y de forma solidaria con los señores Roberto Esteban Cáceres Salinas y Ramiro Antonio Valdez Zapata, por la suma de $us. 76.904,14.- Dólares Americanos, que una vez ejecutoriada la presente sentencia, se dispuso se levanten todas las medidas precautorias adoptadas contra los coactivados mediante Resolución Nº 12/2003 de 26 de febrero.
I.2. Auto de vista.
En grado de apelación deducida por Darío Jesús Velásquez Cruz, abogado, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en representación legal del señor Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, de fs. 1690 a 1693, la Sala Social Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 071/2018 SSA II de 31 de agosto, de fs. 1723 a 1724 y vlta., resolvió confirmar en su integridad la sentencia Nº 010/2015 de 17 de septiembre, de 1723 a 1724 y vlta. del cuaderno procesal.
I.3. Recurso de casación.
Como consecuencia del Auto de Vista Nº 071/2018 SSA II de 31 de agosto, de fs. 1723 a 1724 y vlta, que confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia, el coactivante interpuso recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737, bajo los siguientes argumentos:
I.3.1. Apersonamiento.
Bernardo Gustavo Villegas Bernal se apersonó a la presente demanda coactiva fiscal, en representación legal del señor Milton Claros Hinojosa-Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en mérito al Testimonio de Poder Nº 81/2018 de 22 de febrero, extendido por ante Notario de Fe Pública Nº 101, Abog. Nelson A. Clavel M. del Distrito Judicial de La Paz.
I.3.2. Antecedentes de la transferencia de procesos judiciales del extinto Servicio Nacional de Caminos Residual, SNC-R al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y vivienda.
En el presente acápite ponen en conocimiento de las autoridades judiciales que, mediante Decreto Supremo Nº 1275 de 29 de junio de 2012, en su art. 1 señala: “Se amplía la vigencia del Servicio Nacional de Caminos Residual hasta el 31 de diciembre de 2012” y que el referido marco normativo en su art. 3, prescribe de forma categórica que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, tendrá la representación legal para la defensa y patrocinio legal a partir del 01 de enero de 2013, de todos los procesos judiciales en los que sea parte el Servicio Nacional de Caminos Residual, a fin de dar cumplimiento a las obligaciones y derechos emergentes de los procesos judiciales, en mérito a lo expuesto interponen recurso de casación en el fondo contra el auto de vista antes citado, conforme a las previsiones de los arts. 250, 252, 253, 255, 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil, por existir violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, siendo las infracciones las siguientes:
I.3.3. Fundamentos del recurso en cuanto al fondo.
El auto de vista hoy impugnado al confirmar la sentencia de primera instancia, no valoró correctamente las pruebas adjuntas al presente proceso, razón por la cual, y de acuerdo a las previsiones de los artículos 250, parágrafo I y 253 numerales 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, interponen recurso de casación en el fondo, contra las infracciones sufridas en el mencionado auto de vista, debiendo considerarse que ninguna resolución y/o acto judicial, obtenido dolosamente puede ser considerado cosa juzgada, por lo que los jueces de instancia están obligados a revisar los procesos de oficio a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes, conforme establece el art. 197 del CPC-1975, en cuanto a las sentencias dictadas contra el estado.
I.3.4. Antecedentes.
Sostuvo que, en emergencia de un dictamen emanado por la Contraloría General del Estado y en cumplimiento de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Coactivo Fiscal con relación a la Ley SAFCO, en fecha 4 de noviembre de 2002 se presentó demanda en contra de la Empresa Constructora FORTI LEON SRL actual CONVISA, representada por Jhonny Humberto Romay y de forma solidaria con los señores Roberto Esteban Cáceres salinas y Ramiro Antonio Valdez Zapata, mismos que fueron notificados con la demanda presentada por el ex Servicio Nacional de Caminos y nota de cargo, apersonándose el señor Ramiro Antonio Valdez Zapata, quien no desvirtuó las especificaciones técnicas en la ejecución del Ítem 3.1. Riego de Liga conforme estableció la Comisión Técnica de la Contraloría, se creó mediante la Orden de Cambio Nº 2 con la cantidad de 29.046,00 m2 y con la finalidad de ejecutar los 3km de carpeta asfáltica en el acceso a la ciudad de Oruro, sin embargo, mediante la Orden de Trabajo Nº 2 suscrita el 1 de abril de 1999 se incrementó este Ítem en 166.490,46 m2, sin ningún justificativo, a efectos de la incorporación inicial de asfalto diluido a la superficie de una capa base no asfáltica como preparación para cualquier revestimiento asfáltico superpuesta a ella, no se reconoció para efecto de pago la ejecución ni el asfalto diluido de riego de liga cuando este sea ejecutado por haberse excedido los 7 días de edad de imprimación.
De acuerdo a los controles de ejecución del Ítem 3.1 Riego de Liga, se estableció que el contratista ejecutó este Ítem el tramo mencionado en un total de 15.030 mts. Entre el 25 de septiembre al 21 de noviembre de 1998, para el resto del tramo donde se ejecutó el ítem de riego de liga, existió la instrucción del fiscal de obra del 3 de julio de 1998, que paralice la ejecución del TSD, por lo que corresponde reconocer la ejecución de dichos trabajos al contratista.
La cantidad del ítem 3.1.1 Asfalto diluido para riego de Liga utilizado en la anterior longitud (15.30m) corresponde a 84.348 litros, dicha cantidad multiplicada por el precio unitario contractual (0,56 $us/Lt) equivalente a 47.234,92.
Estableciéndose indicios de responsabilidad civil en forma solidaria contra la empresa contratista, en aplicación del inc. e) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal y contra los Ings. Roberto Esteban Cáceres Salinas y Ramiro Antonio Valdez Zapata, quienes suscribieron la Orden de Trabajo Nº 2 que incremento injustificadamente el Ítem Riego de Liga, en aplicación del Inc. i) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal por el monto de $us. 76.904,14 + $us. 47.234, 92, por todos estos aspectos de hecho se procedió a la demanda coactiva fiscal en contra de la empresa demandada.
I.3.5. Fundamentos de derecho y agravios.
La entidad recurrente alegó que la autoridad jurisdiccional indicó que el dictamen de la Contraloría solo es prueba, y esta debe ser desvirtuada con informes consistentes y probatorios que demuestren técnicamente lo contrario, no existió valoración de prueba alguna, mucho menos de la prueba presentada por la parte coactivada, la sentencia no fundamentó debidamente las razones cuales de forma concreta se determina la demanda como improbada, mucho menos que pruebas desvirtúan el instrumento coactivo fiscal, utilizando como único fundamento la entrega definitiva que existió en el presente caso, señalando que el acta de recepción definitiva se constituye en un acto administrativo, criterio totalmente errado, alejado de la verdad, toda vez que dicha acta no tendría ni los elementos formales, ni los esenciales para ser un acto administrativo, citando al respecto a los arts. 27 y 28 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.
Bajo el marco señalado precedentemente, surge la interrogante si un acta de recepción definitiva, se constituye en un acto administrativo, siendo la respuesta correcta no, pues no contiene los requisitos esenciales señalados precedentemente, tal aspecto revela el poco conocimiento con el que se resolvió la presente casusa, se hizo notar este aspecto, ya que el juez de la causa intentó hacer ver de forma errónea que al haberse suscrito el acta de entrega definitiva, estaría todo correcto en la ejecución de la obra, situación que no es cierta.
Por otra parte, indicó que de acuerdo al art. 14 de la Ley 1178, el control externo posterior ejercido por la contraloría General del Estado o por las Unidades de Auditoria Interna de las entidades, por el cual se realizan dictámenes y auditorias especiales, que en lo posterior derivan en la obtención de instrumentos coactivos fiscales, que solo podrá realizarse cuando la actividad a revisarse y/o efectuar el control haya concluido, en ese sentido determinara la existencia de indicios de responsabilidad civil, si bien existe un acta de recepción definitiva sin observación alguna por parte de los servidores públicos de ese entonces, dicho aspecto no significa que la actividad se encuentre correcta, por el contrario, la Contraloría General del Estado como ente fiscalizador efectuó la valoración y en virtud a lo revisado emitió el dictamen que tiene fuerza probatoria, que en ningún momento fue tomada en cuenta por la Juez A quo, al momento de emitir el fallo, ni fue desvirtuada por la parte coactivada, entonces, sobre qué base la juez de la causa declaró improcedente la demanda cuando existe suficiente fuerza probatoria como es el dictamen fiscal, mismo que demostró incumplimiento de las especificaciones técnicas en la ejecución del Ítem 3.1 “Riego de Liga”, que significa: “la aplicación de asfalto a una superficie existente para obtener buena adherencia entre esta y las nuevas capas que se le van a superponer”, según la comisión de la contraloría, éste ítem fue creado mediante Orden de Cambio Nº 2 con una cantidad de 29.046,00m2 y con la finalidad de ejecutar los 3km de carpeta asfáltica, si bien existió recepción, existió incumplimiento de las especificaciones técnicas en la ejecución del Ítem 3.1 por parte de la empresa.
Continuó desarrollando el recurso, alegando que el art. 14 de la Ley 1178 refiere que los procedimientos de control interno previo se aplicaran por todas las unidades de la entidad antes de la ejecución de sus operaciones y actividades o de que sus actos causen efecto, se prohíbe el ejercicio de controles previos por los responsables de la auditoria interna y por parte de personas, de unidades o de entidades diferentes o externas a la unidad ejecutora de operaciones, tampoco podrá crearse una unidad especial que suma la dirección o centralización del ejercicio de controles previos, mencionado también el art. 16 de la mencionada norma.
En consecuencia, refirió que la emisión del Acta de Recepción Definitiva, de ninguna manera establece que los actos en la ejecución de la obra por parte de la empresa coactivada se encuentren bien realizados, ya que esa situación debe ser acreditada con prueba plena que no fue presentada, menos analizada por la juez de primera instancia, sin ingresar al fondo de la misma y demostrando un total desconocimiento del ordenamiento jurídico administrativo, ocasionando un daño a esta cartera del Estado que se ve coartada de recuperar el daño económico a causa del incumplimiento de la empresa ejecutora, que al suscribir la Orden de Cambio Nº 2 que incrementaron injustificadamente el Ítem de Riego de Liga por el monto de $us. 76.904,14 en desmedro del Estado.
En ese orden de ideas, sostuvo que no existió valoración de las pruebas de cargo y descargo, que la sentencia apelada carece de motivación y fundamentación, aspectos que hacen al debido proceso establecido en el art. 115 numeral II de la CPE, citando al respecto la SCP Nº 2798/2010-R de 10 de diciembre.
I.3.6. Petitorio.
Concluyó, manifestando que por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos precedentemente, habiéndose demostrado la inobservancia y vulneración de la garantía jurisdiccional de los principios del debido proceso, seguridad jurídica, así como la ausencia de normas en las que debían fundarse, error de hecho en la apreciación y valoración de las pruebas que no han sido examinadas por el Tribunal de Alzada, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, anule obrados hasta que se dicte nuevo auto de vista o case el mismo fallando en lo principal.
I.4. Respuesta al recurso de casación.
El referido recurso de casación fue respondido en forma negativa por escrito de fs. 1745 a 1750 y vlta. de obrados, negando en todos los términos el recurso de casación interpuesto por la parte coactivada, demostrándose que dicho recurso no tiene sustento ni fundamento legal y tampoco cumple con los requisitos legales, solicitando se declare improcedente el recurso con costas, por no cumplir los requisitos establecidos por el numeral 3 del parg. I del art. 274 del CPC-2013 o caso contrario lo declaren infundado en virtud al parg. II del art. 220 de la norma citada.
CONSIDERANDO II:
II.1. Fundamentos jurídicos del fallo.
Así formulado el recurso de casación y de la compulsa de los antecedentes del proceso en relación a las normas laborales que hacen al caso, se tiene:
La Constitución Política del Estado en su art. 180-II garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, estableciéndose en el Código Procesal Civil a través de su art. 271 las causales de casación, siendo estas las siguientes: I. El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.
En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores. No se considerarán como causales de casación los errores de derecho que no afectaren la parte resolutiva del auto de vista”.
Por su parte el art. 274.I núm. 3) del Código Procesal Civil, de manera taxativa exige que el recurrente debe cumplir en expresar con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos, especificaciones que deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.
En relación a lo manifestado precedentemente, corresponde especificar que la uniforme línea Jurisprudencial asumida por éste Tribunal, al referirse al error “in procedendo” y al error “in judicando”, ha concretado que “…los errores que dan lugar al recurso de casación pueden ser de naturaleza sustancial o formal, por ello se dice que el error acusado, dependiendo de su naturaleza, puede ser in procedendo o in judicando. Respecto al primero, el error procesal, se presenta cuando dentro de un proceso se afecta la aplicación de una norma que asegura el desarrollo armónico, equitativo y justo del íter procesal; por su parte el error material ocurre cuando en la Resolución de la controversia se afecta la norma jurídica sustancial que le conduce a una decisión que no es correspondiente con lo que el sistema jurídico tiene previsto para el caso concreto…De lo mencionado se advierte que existe una diferencia fundamental entre las normas procesales, formales o adjetivas y las normas sustantivas o materiales. Diferencia que resulta trascendental a la hora de interponer el recurso de casación en el fondo o en la forma, pues, para tal efecto resulta necesario realizar una precisa diferenciación entre ambas categorías de normas…En ningún caso un motivo de casación en la forma dará lugar a la interposición del recurso de casación en el fondo, como tampoco un motivo de fondo resultará idóneo para fundar el recurso en la forma” (Auto Supremo Nº 387/2013 de 22 de julio, entre otros).
Así también, recordar a la entidad recurrente que el recurso de casación, es asimilable a una demanda nueva de puro derecho, lo que quiere decir, que en el recurso de casación el que impugna debe identificar en qué medida el Tribunal de Alzada hubiera errado en el auto de vista y como debe sanearse el yerro que se hubiera generado; exigencia que tiene estrecha relación con la identificación del error en el que se hubiere incurrido, ya sea, error “in procedendo” y/o error “in judicando”, para que de esta manera, se dé estricto cumplimiento a la exigencia del art. 274.I. núm. 3) del Código Procesal Civil.
De acuerdo a las consideraciones desarrolladas en los párrafos que preceden, cabe manifestar que el recurso de casación interpuesto por la entidad coactivante, carece de técnica recursiva, realizando únicamente un resumen de los antecedentes acontecidos durante la tramitación del presente proceso, no precisó en qué forma o medida se hubiese vulnerado el debido proceso, la seguridad jurídica, así como no especificó cual la ley o leyes infringidas, erróneamente o mal interpretadas y/o aplicadas por el Tribunal de Alzada; así mismo, interpuso recurso de casación en el fondo, más no conoce la diferencia entre la interposición de un recurso “en el fondo” con otro “en la forma”, la naturaleza y el fin buscado, como también las formas de resolución en cada uno de ellos, conforme se advierte líneas antes del petitorio del recurso interpuesto, puesto que, solicitó la nulidad de la Resolución de Alzada por falta de motivación y fundamentación en el auto de vista recurrido, siendo tal reclamo un aspecto de forma (ver fs. 1736 vlta.) y sin embargo, en el petitorio alternativamente pidió se case el fallo recurrido, en atención a la vulneración de la garantía jurisdiccional del debido proceso y el principio de la seguridad jurídica, así como la vulneración de las normas procesales de orden público e infracción a la ley, al haberse omitido e ignorado las normas concretas que debieron sustentar al auto de vista.
En el caso que nos ocupa, se interpuso el recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737 del expediente contra el Auto de Vista Nº 071/2018 SSA.II de 31 de agosto de 2018, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 250 p. I, 252, 253 núm. 1) y 3), 255, 257 y 258 del Código de Procedimiento Civil, por existir violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, artículos referidos a la procedencia del recurso, nulidad de oficio, fondo del recurso, resoluciones contra las cuales procede el recurso de casación, el plazo para interponer dicho recurso y los requisitos que debe contener todo recurso de casación, en cuyo petitorio citó también los arts. 270 y 271 de la misma normativa, es decir, la parte recurrente al interponer el recurso de casación en el fondo mencionado al exordio, se amparó en citas legales que corresponden al Código de Procedimiento Civil de 1975, mismo que a la fecha de presentación del recurso “25 de enero de 2019” se encontraban derogadas, estando en actual vigencia la Ley No. 439, de 19 de noviembre de 2013, que regula el recurso de casación en su Capitulo Cuarto a partir del art. 270 y siguientes, normativa en la cual debió ampararse el recurrente al momento de hacer uso de este derecho que le franquea la ley, como es el recurso de casación, empero no lo hizo, equivocando el camino al acogerse a una ley que se encuentra derogada; en consecuencia, y en atención a cada uno de los argumentos expuestos en el presente acápite, éste Tribunal se ve imposibilitado de abrir su competencia e ingresar a resolver el fondo del mencionado recurso de casación.
II.2. Conclusiones.
En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación en la forma, corresponde dar aplicación al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación de los arts. 1 y 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal-LPCF, de 29 de septiembre de 1977.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1. de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 1733 a 1737 de obrados, interpuesto por Bernardo Gustavo Villegas Bernal en representación legal del señor Milton Claros Hinojosa-Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda. Sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178.
Magistrado Relator: Carlos Alberto Eguëz Añez.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.