Auto Supremo AS/0787/2019

2) Los antecedentes del presente proceso, muestran que a fs. 47, cursa testimonio de la Escritura Pública Nº 67/2015 de 9 de marzo de 2015 por el cual la Gobernación del Departamento de Tarija suscribió con la empresa unipersonal CONBOLAT un contrato de prestación se servicio de supervisión técnica para la construcción y equipamiento del oncológico de Tarija, por un monto de Bs. 15.123.116, por un plazo de 1.110 días. La empresa supervisora presenta el informe inicial el 7 de septiembre de 2015, el cual es observado por la Gobernación, solicitando aclaración, presentado el informe de aclaración, la empresa supervisora solicita la suspensión temporal del servicio con el fundamento de que no le entregaron la documentación necesaria para proseguir, no dando lugar la Gobernación a la solicitud de suspensión. Además, la Gobernación solicita la readecuación del diseño, lo que ocasionó que la empresa supervisora comunique la intención de resolver el contrato, además por la falta de documentación, que supuestamente, según el demandante, debió entregar la empresa consultora contratada para la elaboración del TESA.

El informe pericial de fs. 746-771, al hacer referencia a las licencias, señala que de la revisión de la resolución administrativa de aprobación del documento base de contratación Nº 160/2014, se constata que en la reunión de aclaración a la cual asistió CONBOLAT, como costa en el acta respectiva, como en la Resolución de Aprobación del DBC publicada en el SICOES, se preguntó quién era responsable de tramitar las licencias, respondiendo que las licencias de radioactividad, de agua sanitaria, de residuos, de desechos radioactivos, orgánicos y nucleares u otras licencias con el Instituto Boliviano de Ciencia y Tecnología Nuclear IBTEN, debe realizarlas la empresa supervisora, durante el plazo de 90 días calendario, previo inicio de la ejecución de trabajos, el informe pericial refiere también que en su propuesta la empresa CONBOLAT refiere entre sus obligaciones el obtener las licencias solicitadas.

El DBC, que forma parte integral del contrato, en el punto 38 refiere a las especificaciones técnicas, a los alcances del servicio del supervisor, debiendo el supervisor encargarse de tramitar todas las licencias que sean necesarias como ser: Licencia de radioactividad, licencia de agua sanitaria, licencia de residuos, licencia de desechos radioactivos, orgánicos y nucleares u otras licencias con el Instituto Boliviano de Ciencia y Tecnología Nuclear IBTEN y/o ante las instancias competentes.

Igualmente, conforme se tiene del informe pericial, el cual hizo una revisión de la propuesta a la empresa demandante, se tiene que “ De acuerdo a lo comprometido por la Empresa CONBOLAT en su propuesta se tiene una vez más que el Supervisor es el responsable y está obligado a obtener todas las licencias o aprobaciones necesarias en la construcción del edificio tanto en el Municipio (aprobación de planos arquitectónicos, de construcción, retiros, línea y nivel, Etc) en sus diversas instancias, como con las empresas prestadoras de servicios Setar, Cossalt, Emtagas, etc.” (Negrillas añadidas).

Corresponde aclarar cuáles son las obligaciones o atribuciones del estudio TESA, ya que de acuerdo a lo señalado por el recurrente, esta empresa es la responsable de realizar los trámites necesarios como la línea y nivel y aprobación de planos. Al respecto nos remitimos nuevamente al informe pericial el cual en el punto B.a) , refiere que dentro de los términos de referencia del DBC , se encuentra los alcances y objetivos para la cual fue contratada la consultora que se adjudicó el diseño TESA, el mismo que está referido a que los estudios de pre inversión y el TESA de un proyecto de construcción y equipamiento del Instituto Oncológico Tarija, expresándose entre las actividades específicas, el estudio legal, socio económico, mercado y salud, recursos humanos impacto ambiental, estructura de ingresos, costos, precios unitarios, estudio de sostenibilidad, estudio de factibilidad económica, entre otros. Corresponde referirnos también al Reglamento Básico de Pre Inversión del Viceministerio de Inversión Pública y Financiamiento Externo, refiere que el Estudio Integral Técnico, Económico, Social y Ambiental (TESA), señala en su art. 14, que las entidades del sector público deben realizar el TESA para sus proyectos mayores de inversión pública, el cual refiere que corresponde realizar el análisis técnico de ingeniería, estudio de evaluación e impacto ambiental, evaluación socio económica, financiera y análisis de sensibilidad.

Resulta necesario aclarar que, los estudios necesarios para los proyectos, se definen por el monto estimado del mismo, para proyectos de inversión pública menores a Bs. 1.000.000, es requisito indispensable el Estudio de Identificación del Proyecto (EI), en caso de proyectos cuya inversión es mayor a Bs. 1.000.000, como el caso que nos ocupa, se requiere además realizar el Estudio Integral Técnico Económico Social y Ambiental (TESA), dicho estudio se lo define como la preparación del proyecto basada en la alternativa técnica seleccionada en el Estudio de Identificación, y la evaluación socio economía financiera privada del mismo con el fin de obtener indicadores de rentabilidad y tomar decisiones sobre la inversión del proyecto. En ese sentido el estudio TESA, debe concluir con un análisis técnico de ingeniería de proyectos, organización para la implementación de proyectos, estudio de evaluación de impacto ambiental, evaluación socio económica del proyecto y evaluación financiera. En consecuencia, se concluye que por los alcances del estudio TESA, no es responsabilidad de la empresa contratada para este efecto, realizar los trámites de aprobación de planos de línea y nivel y arquitectónicos.

Por lo compulsado, es evidente que la empresa CONBOLAT, como supervisora está obligada a tramitar todas las licencias o aprobaciones necesarias en la construcción del edificio, como aprobación de planos arquitectónicos, de construcción, línea y nivel, y las otras licencias de acuerdo a lo descrito.

Referente al diseño nuevo reclamado, según señala el informe pericial, el DBC en su numeral 38 correspondiente a los términos de referencia, cuyo objetivo principal es lograr una infraestructura de salud acorde a las necesidades básicas de atención en oncológico para el cual el presente objeto es la Supervisión para la ejecución optima del proyecto “Construcción y Equipamiento Oncológico Tarija”, estos servicios comprende entre otros: “En la etapa inicial el supervisor deberá realizar una revisión técnica del diseño y estimar todos los ajustes que se requiera realizar, sean parciales o totales, así como las soluciones posibles al diseño, sin que este trabajo signifique incremento en el costo de la supervisión”, estableciendo además en el DBC, que la supervisión implica responsabilidad del supervisor de revisar el diseño final del proyecto, detalles constructivos, complementarios, corregirlo o rediseñarlo por completo si fuere necesario.

Del informe pericial se extracta también que el DBC, en sus términos de referencia, tanto en el objeto con en el alcance del servicios de supervisión, solicita la revisión total del TESA y de ser necesario la readecuación y rediseño del mismo, sea parcial o total, señalando el perito que en consecuencia, que ningún trabajo de diseño, rediseño, readecuación, corrección, etc. puede considerarse como nuevo o fuera del alcance de la supervisión. El referido informe pericial indica igualmente que la propuesta de la empresa supervisora, asume compromisos de identificar posibles modificaciones o implementaciones no previstas, para lo cual se verificará minuciosamente el diseño final, después proponer las soluciones al diseño final, el mismo que no tendrá ningún costo adicional para la supervisión, comprometiéndose en su propuesta técnica a recalcular y rediseñar la arquitectura, estructura, y demás ingenierías, en otras palabras todo lo concerniente al diseño y lo requerido para la ejecución de la obra. En consecuencia se concluye, que el Gobierno Departamental de Tarija, no se apartó del DBC, ni del contrato.

Igualmente de la propuesta de la empresa, se extracta que según informe pericial, en su propuesta técnica, objetivo, página 440 y 441 se comprometen a identificar posibles modificaciones o implementaciones no previstas, para proponer las soluciones al diseño final, el cual no tendrá un costo adicional para la supervisión, se comprometen también a realizar mejoras autorizadas por la entidad en un plazo de 90 días calendario presentando como respaldo del mismo, los planos arquitectónicos, estructurales de instalaciones, detalles constructivos, etc.

Como resultado de lo señalado la empresa unipersonal CONBOLAT, incumplió el compromiso asumido a través del contrato y los documentos que forman parte integral del mismo como el DBC, ya que en el plazo de 90 días calendario debía presentar la readecuación del diseño a la entidad, plazo que se encuentra vencido.

También es importante precisar que, para que la Gobernación autorice la realización de trabajos adicionales, se debe suscribir necesariamente un contrato modificatorio, en el que interviene como sujeto contractual el Estado, en este caso el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, por lo que la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y no en base a una negociación contractual, sino en base a parámetros ya descritos mediante un documento base de contratación y los términos de un contrato preestablecido, razón por la cual su regulación está establecida en el del Decreto Supremo 181 de 28 de junio de 2009. Por lo que en el presente caso, las actividades realizadas por la empresa contratada para la supervisión, no constituyen actividades adicionales, sino las mismas fueron solicitadas en base a la cláusula trigésima segunda del contrato, como se explicó previamente, por lo que no se evidenció en consecuencia, la suscripción de un contrato modificatorio.

Respecto a la factura Nº 55 reclamada, por Cite CONBOLAT-ONCO 42/15 de 7 de septiembre de 2015, se tiene que a tiempo de presentar el informe inicial, la empresa supervisora, también presenta la Planilla de Avance Nº 1, por la fase de revisión del diseño correspondiente al primer pago, planilla que fue observada y devuelta a la empresa para su corrección mediante cite GOB/SDOP/DI/a.u.a-ONCO/55/2015 del 5 de octubre de 2015, porque la misma, según la Gobernación, no cumplía con los parámetros para su aprobación, desconociendo la empresa supervisora los términos del contrato señalados en la cláusula trigésima, al referirse a la facturación, que el supervisor emitirá la factura correspondiente a favor de la entidad, una vez que cada informe periódico y el certificado de pago hayan sido aprobados por la contratante, en caso que no se expida la factura respectiva, la entidad no hará efectivo el pago, sin embargo subsanada que fue la observación, la entidad se negó a cancelar lo adeudado, alegando que no se hizo entrega del cheque Nº 0251344 por concepto de pago de planilla de avance Nº 1 debido a que no se ratificó el convenio entre la UPRE y la Gobernación Departamental de Tarija, no siendo sin embargo argumento valedero para la cancelación de la planilla de avance Nº 1 de supervisión, concluyendo que la Gobernación de Tarija, adeudaba a la empresa el pago de la planilla de avance de supervisión Nº 1, conforme los montos aprobados.

Se debe tomar en cuenta sin embargo que la falta de pago, no puede constituirse en causal de rescisión del contrato, conforme las previsiones de la cláusula vigésima, numeral 20.2 sub numeral 20.2.2 inciso c) del contrato, la entidad tenía que cumplir más de 60 días calendario, computables desde le fecha de remisión del certificado de prestación de servicios, por el fiscal de obras de la Gobernación, observándose que CONBOLAT inicia el proceso resolutorio, antes del cumplimiento del plazo previamente estipulado, cuya causal de resolución en consecuencia no es válida, sin considerar que además la factura fue presentada el 17 de noviembre de 2015, no siendo evidente en consecuencia la vulneración del art. 397 del CPC.

El referido acápite refiere también a la suspensión temporal de servicios por más de 30 días, se puede señalar que de acuerdo a lo descrito en la cláusula trigésima quinta del Contrato de Prestación de Servicio de Supervisión Técnica, refiere que la Gobernación está facultada para suspender temporalmente los servicios que presta el supervisor en la supervisión técnica de la obra, en cualquier momento, por fuerza mayor, caso fortuito y razones convenientes a los intereses del estado, para lo cual el fiscal de obra comunicará al supervisor con anticipación de 5 días. La suspensión puede ser total o parcial, la entidad reconocerá los gastos en que éste incurra por mantenimiento de personal, siempre que sea mayor a 10 días, en este caso, sin embargo se debe tomar en cuenta que la cláusula descrita del contrato de supervisión, no es aplicable a la solicitud efectuada, porque la misma se aplica durante la ejecución de la obra y no en la etapa de readecuación del diseño, en consecuencia no se evidencia en antecedentes orden verbal ni escrita, que autoriza tal suspensión, por lo que dicha suspensión por parte de la supervisión no es justificada.

El recurrente al respecto de lo señalado previamente, acusa de error de hecho y de derecho, en la apreciación de las pruebas, el Dr. Pastor Ortiz Mattos, señala: “… se define al error como el conocimiento falso de un hecho o de una norma jurídica. Por lo dicho puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico” sobre el error de derecho refiere que: “El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica”. (El Recurso de Casación en Bolivia”, Páginas 157-158). Es así que el recurso de casación es un recurso extraordinario que la ley concede a los litigantes para para que puedan invalidar una sentencia o un auto definitivo, o anular el proceso cuando la resolución recurrida hubiese sido dictada violando las formas esenciales señaladas por ley, el Tribunal de Casación, es un tribunal de puro derecho, que no le corresponde apreciar las pruebas, excepto que se hubiese demostrado la existencia manifiesta del error de hecho o de derecho.

Tomando en cuenta además, que cuando el recurrente invoca error de derecho, es menester que este error sea manifiesto y se da cuando el juzgador no le otorga a las pruebas legales el valor que le atribuye la ley, es decir el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en ley, considerando además que al referirse al error de derecho, el recurrente debía citar la ley referente al valor de las pruebas que han sido infringidas, no identificando estas características en el presente caso. Igualmente en caso que el recurrente, identifique la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, debe demostrar que el juzgador se equivocó al apreciar las pruebas abandonándolas a la sana crítica, incurre en error de hecho, cuando el fallo recurrido considera erradamente probado un hecho y la equivocación está demostrada con un documento auténtico, aspectos que no fueron identificados en el proceso, por lo que de ninguna manera se puede decir que el tribunal se equivocó al apreciar las pruebas cursantes en el expediente, por los motivos fundamentados, más aún si nuevamente se identifica una incansable reiteración de hechos y de supuestos agravios, citas legales e inclusión de lista extensa de documentos como supuesta prueba, encontrándonos nuevamente con un recurso de casación que contiene una deficiente técnica recursiva.