Auto Supremo AS/0235/2019-RA

En el primer motivo, el recurrente denuncia vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, con el argumento de que: 1) Con relación a su apelación restringida por errónea aplicación de la ley sustantiva –Abuso Sexual, art. 312 del CP- en su elemento subjetivo antijuridicidad de un acto libidinoso, el Auto de Vista impugnado se limitó a transcribir la Sentencia, vulnerando así el art. 124 del CPP, afirmando además que, el encausado obligó a la víctima a tocar su miembro viril con su mano, contrariamente al argumento del mismo Tribunal de apelación de que, para la comisión del delito de Abuso Sexual, se tendría que ejecutar en las partes de contenido sexual del cuerpo de la víctima, incurriendo tanto el Tribunal de apelación como el de Sentencia en error o falsa apreciación de la realidad, pues un solo roce o un acto de significado sexual, además realizado sobre la humanidad de la víctima no podría ser considerado ni Violación ni Abuso Sexual, sugiriendo que la conducta podría subsumirse más bien al tipo penal del art. 318 del CP –Corrupción de Niña, Niño o Adolescente-, por lo que, no podía habérsele condenado a 20 años, cuando la ley fija 6 a 10 años de reclusión, y más el agravante, considera que debió ser condenado a 15 años de reclusión, incurriendo también en errónea aplicación de la ley sustantiva también por este motivo; y, 2) Denuncia errónea aplicación del art. 20 del CP, haciendo hincapié en la contradicción en que habría incurrido la testigo Jahel Ramírez Chuquisea y la declaración indiciaria del menor ATZ; asimismo que, el Auto de Vista cuestionado refiere que la víctima tendría 51% de discapacidad intelectual, no pudiendo por ello precisar el día que ocurrió el hecho; advierte que, de la declaración del Encargado del Programa VIH SIDA respecto a la posibilidad de tener relaciones con enfermos de VIH y no contagiarse, compulsada con la prueba MP-PD 16, concordante con la MP-PD 22, se tendría acreditado que el recurrente padece VIH SIDA, pero conforme a la prueba MP-PD21 no existiría contagio; si bien el certificado médico forense (MPDD-PD 15) acreditaría la existencia de actos contra natura de data antigua, no existiría prueba plena sobre la autoría directa, teniendo en cuenta la atestación de Mirtha Canceco y la declaración del perito Víctor Alberto Selaya referidas a la orientación sexual de la víctima; tampoco existiría un testimonio coherente y creíble de los menores en juicio como asevera el Tribunal de apelación, puesto que el anticipo de prueba no habría sido valorado por existir dificultades con el audio, añadiendo que la pericia psicológica no habría sido valorada, incumpliendo el ad quem su labor de análisis de la sana crítica; por otra parte, afirma que no existió coherencia, pues en el certificado médico forense la víctima habría referido que solo hubo un “rosamiento genital externos” y la historia clínica acreditaría relaciones contra natura anteriores y homosexualidad , circunstancias por las cuales, considera debió aplicarse la duda razonable, prevista en el art. 116 de la CPE; al respecto, cita el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre, afirmando que la contradicción consiste en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demostraría una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo.

En principio, corresponde precisar que el recurrente denuncia la vulneración al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, refiriendo concretamente errónea aplicación de la ley sustantiva respecto del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, y respecto a la pena de 15 años de reclusión impuesta, en ambos casos, si bien el recurrente expresa los agravios que le hubieran podido ocasionar tanto la Sentencia como el pronunciamiento de alzada, no se advierte la invocación del precedente contradictorio y por consiguiente tampoco se señala la contradicción en términos precisos que pudiera existir entre el Auto de Vista impugnado y el precedente extrañado, conforme establecen los arts. 416 y 417 del CPP.

No ocurre lo mismo, cuando el recurrente denuncia errónea aplicación del art. 20 del CP, donde luego de hacer ciertas precisiones sobre la valoración de la prueba producida en juicio, y entre ella la certificación médico forense, cita en su recurso de casación como precedente el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre, explicando que la contradicción consistiría en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demostraría una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo; ahora bien, entendiéndose que en el caso concreto, la contradicción surge a tiempo de emitirse la Sentencia condenatoria, de una revisión del recurso de apelación restringida de fs. 683 a 696 vta., se tiene que el recurrente cita el referido precedente y conforme al mandato del segundo párrafo del art. 417 del CPP, en términos precisos explica la contradicción existente, cuando el recurrente manifiesta en el recurso analizado que, la contradicción consiste en que un certificado médico forense que establezca relaciones de data antigua no demuestra una violación, debiendo haberse aplicado el in dubio pro reo; por lo que, cumplidos los presupuestos señalados en la citada norma procesal penal, corresponde declarar admisible el presente motivo, solamente respecto a la denuncia de errónea aplicación del art. 20 del CP.
En el segundo motivo, el recurrente denuncia vulneración al debido proceso por incongruencia omisiva, refiriendo que el segundo motivo de su apelación restringida no fue fundamentado y motivado, violando así el principio de defensa e incurriendo en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP por violación a su derecho a la defensa, además de vulneración del art. 124 del mismo adjetivo penal, arguyendo que, el anticipo de prueba no fue valorado por el Tribunal de Sentencia, no pudiendo el Tribunal haber calificado las atestaciones de los menores como creíbles por no haber tenido contacto directo, además de no haberse dispuesto su recepción en juicio con la presencia de sus familiares o peritos especializados de conformidad a los arts. 193 y 203 del CPP, incurriendo así en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, además de la vulneración del principio de inmediación durante el desarrollo del juicio oral, al no existir acta de declaración de los testigos, inobservando el art. 333 del CPP. Invoca como precedente el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, refiriendo que la primera contradicción consistiría en que los testigos A y D, no comparecieron en juicio para ser considerados testigos por el Tribunal y la segunda en que se debió designar un tutor, familiar o perito especializado para que los testimonios sean considerados creíbles y válidos, para cumplir con el debido proceso en su elemento seguridad jurídica, considerando por ello incumplido el art. 203, vinculado al art. 333 del CPP; asimismo, cita las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R; y por otra, invoca los Autos Supremos 251/2012 de 12 de octubre y 561 de 1 de octubre de 2004, y ante la existencia de tales defectos el recurrente refiere que los mismos deberían ser corregidos de oficio en aplicación del art. 15 de la LOJ.
En el motivo analizado, siendo que la contradicción se advierte a tiempo de la dictación del Auto de Vista impugnado que es cuando el Tribunal de alzada consideró el motivo a que hace referencia el recurrente, se tiene por cumplida la exigencia del segundo párrafo del art. 416 y el segundo párrafo del art. 417, ambos del CPP, pues el recurrente cita el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, indicando que la primera contradicción consiste en que los testigos A y D, no comparecieron en juicio para ser considerados testigos por el Tribunal y la segunda contradicción en que se debió designar un tutor, familiar o perito especializado para que los testimonios sean considerados creíbles y válidos, además que debió convocárselos a juicio en cumplimiento del debido proceso en su elemento seguridad jurídica, considerando por ello incumplido el art. 203, vinculado al art. 333 del CPP; no ocurriendo lo mismo respecto en el caso de los Autos Supremos 251/2012 de 12 de octubre y 561 de 1 de octubre de 2004, en los que el recurrente se limita a citarlos sin explicar fundadamente en qué consiste la o las contradicciones con el Auto de Vista impugnado; en cuanto a la cita de las SSCC 474/2012-R, 096/2012-R y 68/2011-R, esta Sala tiene el consolidado criterio de que la jurisprudencia constitucional, tal cual lo establece el art. 420 del CPP, no constituye doctrina legal aplicable, por lo mismo, según nuestra ingeniería penal, solo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia podrá establecerla; en ese sentido, al haberse cumplido con los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador ordinario, corresponde declarar el motivo analizado admisible debiendo realizarse el contraste en la resolución de fondo a emitirse por este Alto Tribunal de Justicia, únicamente respecto del Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, a efecto de establecerse la existencia o no de la contradicción denunciada