Auto Supremo AS/0458/2021-RRC

III.4 La Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, que a tiempo de incluir modificaciones al Código Penal lo elevó a rango de ley, tipificaba al delito de Uso Indebido de Influencias de la siguiente forma:

ARTICULO 146.- (USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS). El funcionario público o autoridad que, directamente o por interpuesta persona y aprovechando de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las influencias derivadas de las mismas, obtuviere ventajas o beneficios, para sí o para un tercero, será sancionado con presidio de dos a ocho años y multa de cien a quinientos días.

Más adelante, la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, numerada 004, sistematizó los delitos de corrupción y los vinculados a ésta, introduciendo nuevas figuras penales, así como modificar las existentes; para el caso del tipo en referencia el legislador optó por la siguiente descripción:

Artículo 146. (Uso Indebido de Influencias). La servidora o el servidor público o autoridad que directamente o por interpuesta persona y aprovechando de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las influencias derivadas de las mismas obtuviere ventajas o beneficios, para sí o para un tercero, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a quinientos días.

Los cambios realizados sobre el art. 146, amén de su sistematización de delito de corrupción, no incidieron en la configuración típica elemental del tipo, pues únicamente variaron la nominación del sujeto activo (de funcionario a servidor) y el incremento del quantum de la pena, quedando incólume el arreglo de la conducta típica, que es quien ejerciendo la función pública, aprovechándose de ésta por sí o terceros, obtuviere ventajas a favor propio o de terceros; manteniéndose también la condición típica del servidor público que obtuviere iguales ventajas usando indebidamente las influencias derivadas de las funciones públicas que ejerce.

Ahora bien, el tipo objetivo exige al juzgador la demostración de existencia no solo del ejercicio de la función pública y una ventaja ilegítima obtenida de la misma, sino en todo caso, teniendo como parámetro el bien tutelado que es la función pública, como se desprende del propio Título II que acoge al tipo Uso Indebido de Influencias, se comprende que la conducta punible sea aquella en la que o bien el agente aproveche las funciones que ejerce o bien instrumentalice las influencias de ella derivadas con el fin de obtención de ventaja ilegítima; en todo caso, ambas posibilidades nacen de las funciones públicas propias al agente, o lo que es lo mismo en la manifestación que tengan éstas en la realidad, ya sea en el ejercicio específico o en el efecto que generen a nivel de influencia en terceros.

En el primer caso, es decir, la obtención de ventajas ilegítimas emergentes del aprovechamiento del ejercicio de la función pública, la Sala considera no emitir pronunciamiento, toda vez que no es inherente al objeto del proceso ni a la forma en la que se propuso y desarrolló el debate en sus distintas fases, ya que no se cuestionó en la agente haber hecho provecho de las funciones de autoridad jurisdiccional propiamente dichas, esto es, ejercer jurisdicción y competencia conforme a ley.

Con relación al elemento constitutivo de usar indebidamente las influencias derivadas del ejercicio de la función pública, la Sala considera que tal expresión constituye un predicado del sujeto activo, que denota la presencia de una acción que denote voluntad con contenido final, es decir, que la conducta típica reprochada debe tener relación con el cargo o la función del agente constituido como servidor o servidora públicos, y no, con otro tipo de atributos derivados del ejercicio de la función pública, en todo caso debe constarse que el provecho indebido se materializó en un acto proveniente del mismo agente, pues el art 146 del CP, castiga aquellos actos que mermen la función pública, más de ninguna manera alude a influencias que por razones personales, profesionales o gremiales, puedan concurrir, pues en estos casos, no se estaría abusando ni obteniendo beneficio o ventaja ilegítima del ejercicio de la función pública.

De igual modo, partiendo de la idea que el tipo objetivo requiere la manifestación de un acto voluntario por parte del agente y que tal acto sea inherente al aprovechamiento indebido de las influencias derivadas de la función pública, resta analizar el alcance del término influencia dentro del contexto del presente análisis.

Primeramente, es necesario distinguir que la codificación del art. 146 del CP, si bien se halla dentro de la familia de delitos contra la Función Pública, no lo está en el género Abuso de Poder, lo que sugiere que el Legislador, tuvo presente reprimir no el acto contrario a la ley abusando del poder innato a la función pública, sino el aprovechamiento indebido de ésta en la esfera de acción de quien la detenta, ello teniendo en cuenta que la “la cualidad o condición de servidor público no acompaña al individuo como algo propio a su estatuto personal, y que el ejercicio de la función pública se proyecta en el interés social y no en cuestiones de fueros personales, laborales o contractuales, la determinación de la condición de servidor público a fines penales debe estar basada en cuestiones objetivas que no sólo contengan las formas en las que una persona se relaciona con la administración pública (proceso de designación, elección, nombramiento, etc.), sino en esencia vinculen un actuar típico con la lesión objetiva del bien jurídicamente tutelado por la Ley penal” (a mayor abundamiento el AS 973/2018-RRC de 6 de noviembre)

Así las cosas, el tipo Uso Indebido de Influencias, precisa la obtención de ventajas o beneficios provenientes del ejercicio de la función pública o las influencias derivadas de aquél, segundo caso en el que cuando la norma tipifica el término influencia, considera la Sala que su interpretación, habida cuenta su calidad de verbo transitivo, alude la relación unidireccional del agente tendiente a la obtención de un beneficio o ventaja propia, en la que la influencia o influir no podrían ser reducidos a un adjetivo casual a la acción como tampoco que el mismo se deduzca del contexto o las circunstancia, pues como ya se dijo, posee un carácter de verbo, que necesariamente exige acción por la que se ejerza predominio, o fuerza moral.

Al contrario de lo incurso en el texto del delito ‘Beneficios en Razón del Cargo’ (art. 147 del CPP), que tipifica un actuar no necesariamente activo, el Uso Indebido de Influencias requiere al agente acción, hacer uso de aquellas influencias que provienen del ejercicio de la función pública, es decir, que le provecho se origine en el halo de la función pública ejercida, pero, con la participación activa y material del agente.