SE/0195/2024

De revisión de los antecedentes del proceso, los hechos reflejados en la demanda contenciosa, se evidencia que en fecha 11 de febrero de 2011, se suscribió un convenio de préstamo CFA-7142 con la Corporación Andina de Fomento (CAF), aprobando el crédito a favor de Bolivia, por un valor total de $us. 150.000.000, destinados a financiar el 85% del valor total de la carretera Viacha- Thola Kollo, de 52 Kms. + 950 mts. que comprendía por dos tramos: Capiri y Chama Nazacara, que se constituye en parte del Eje de Integración Vial Tacna – La Paz.

En este sentido, se aclara no son tramos diferentes, sino que tiene continuidad física y conforman parte del mismo tramo, de igual modo su ejecución fue realizada por los contratistas de manera prácticamente paralela, por lo que al existir continuidad y siendo la misma ruta con dos tramos, el mismo contratante, realizó una sola convocatoria para los dos tramos, y que si bien para ambos tramos existen contratos separados, sin embargo, estos emergen de la misma convocatoria de contratación y con el mismo organismo financiador, la única diferencia -no esencial- resulta que uno de los tramos fue iniciado de manera posterior en vista de que el contrato fue suscrito con posterioridad.

De la revisión de antecedentes administrativos se evidencia que:

El 12 de diciembre de 2010 se suscribió el 1er. contrato de Obra ABC N° 588/11 GRN-OBR-CAF, entre la ABC y la Asociación Accidental CAPIRI, con un plazo de conclusión hasta el 30 de agosto de 2015, de forma posterior, el 20 de diciembre de 2016, la ABC, mediante Nota ABC/GLP/RJU/2016-0134, comunicó la Intención de Resolución, por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, por supuesta negligencia en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del Supervisor.

El 12 de enero de 2017, dentro de los 15 días hábiles, es decir dentro del término oportuno, la Asociación Accidental CAPIRI, dio respuesta a dicha intención de resolución, señalando el desconocimiento de los informes emitidos por el Supervisor, Fiscalización e Ingeniero Responsable del Tramo, en los que había establecido que el avance de la obra era de 99,70%, hecho que implica que la obra estaba sustancialmente concluida, señalando también que en relación al objeto del contrato, y que a pesar de todos los problemas ajenos a la responsabilidad del contratista, por el que atravesaba en la ejecución de la obra, la misma se encuentra concluida en el enlace técnico y económico contratados, hecho que pudo ser verificado por el contratante, en atención de que no se contaba en obra con la Supervisión Técnica.

El 2 de marzo de 2017, pasados más de 30 días hábiles desde la respuesta del Contratista a la Intención de Resolución, la ABC, sin respetar el plazo contractual de 15 días hábiles, comunicó la resolución de contrato por supuestos incumplimientos del contratista; habiendo transcurrido dos años y diez meses, sin contar con respuesta de fondo por parte de la ABC a las solicitudes de reunión, de documentación y de cumplimiento del Acta de 22 de noviembre de 2017, misma que se encuentra adjunta al proceso, el contratista en base a la Cláusula Décima Tercera, referente a los Derechos del Contratista, presentó reclamo al Contratante contra la Nota ABC/GLP/RTE/2019-1328 de 30 de octubre de 2019, señalando que: “Dentro del Crédito CFA 7142, se cuenta con la Carta CITE:RB-135/17 enviada por la CAF ahora “Banco de Desarrollo de América Latina”, a la ABC en fecha 15 de marzo de 2017, misma que establece literalmente lo siguiente: “En lo referente en el Tramo II, se recomienda proceder a la recepción de las obras puesto que el Contrato se encuentra finalizado. Así mismo previo a su recepción se deberá, establecer la fuente de recursos con lo que se acometerán las obras de drenaje longitudinal pendientes”.

Por lo que se tiene que la CAF como organismo financiador, ha realizado la recomendación de proceder con la Recepción de las Obras del Tramo II, “puesto que el Contrato se encuentra finalizado”, sin embargo contradictoriamente a lo expresado en su Nota ABC/GLP/RTE/2019-1328, a la fecha su entidad no ha considerado dicha recomendación, siendo que la realidad de los hechos es totalmente contraria, por lo que a la fecha se tiene un sin número de comunicaciones elaboradas por el contratista, que no fueron atendidas, hecho que genera un irreparable daño al contratista porque económicamente hablando, hemos incurrido en gastos para mantener las garantías vigentes. Hecho que también se refleja en la falta de atención respecto a las observaciones que planteamos con relación a la falta de aprobación de los Hitos de Cumplimiento Verificable, ya que es importante establecer que a la fecha el Contratista ha solicitado documentación importante para el cierre, como ser la aplicación de la Cláusula Trigésima Segunda, pero sin embargo causando indefensión en el Contratista, el Contratante no ha entendido dicha petición entre otras”.

Por último, en fecha 2 de marzo del 2020 mediante Nota AAC/029/2020 el contratista activo el procedimiento contractual para fines de pago y presentó planilla de liquidación final dada la inactividad del contratante.

De forma posterior en fecha 26 de marzo de 2013 se suscribió el 2do. Contrato de Obra ABC N° 172/13 GLP-OBR-CAF entre la ABC y la Asociación Accidental Nazacara, por un plazo de conclusión hasta el 19 de enero del 2016; durante a la ejecución de la obra sucedieron situaciones ajenas al contratista que impidieron el normal desarrollo de sus actividades; entre ellos la solicitud de anticipo especial para compra de cemento asfaltico reconocido por contrato, misma que fue realizada en forma pactada el 19 de enero de 2016, de forma posterior el 24 de junio del citado año ya fuera del plazo contractual la ABC desembolsó dicho anticipo operando una ampliación tacita del contrato, porque el contratante encargó obligaciones fuera del plazo contractual.

El 20 de diciembre de 2016 la ABC mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-035 comunicó la intención de resolución del contratista alegando como causales, incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado, por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de la obra sin que el contratista adopte las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar su conclusión de la obra dentro del plazo vigente por negligencia reiterada en el cumplimiento de las especificaciones, planos, o de instrucciones escritas por el supervisor.

De forma posterior el 12 de enero de 2017, en el plazo oportuno la Asociación Accidental Nazacara dio respuesta a la intención de resolución manifestando que las llamadas de atención implican una sanción que no debe ser nuevamente reiterada; pues ello significa un doble castigo por un mismo hecho, más aun cuando no se pudo plantear está causal de intención de resolución, pues la Asociación Accidental Nazacara tenía comprometido en la obra equipo y maquinaria que superó notoriamente el equipo mínimo requerido en el Documento Base de Contratación. Estableciendo también que existe abundante correspondencia entre la Supervisión y el Contratista que demuestra una serie de indefiniciones que han incidido en una adecuada y oportuna intervención de las actividades de obra situación que demuestra no sola una aplicación contractual de facto sino la certeza del contratante se encontraba en gestiones para ampliación de plazo con las formalidades de ley.

Sobre la otra causal de resolución relacionadas a las negligencias reiteradas en tres oportunidades, dichas observaciones fueron subsanadas en su momento, por lo que no era pertinente reiterarlo como causal, pues si el supervisor consideraba que está era razón suficiente para resolverlo, debió haber recomendado la resolución del contrato el 19 de enero del año 2016, por lo que al plantear esta causal, no se consideró que en la gestión 2016, la ABC le entregó el anticipo especial para la adquisición de asfalto, el 24 de junio del 2016, es decir, seis meses después de presentar el certificado de solicitud de anticipo, por lo que sobre este punto se estableció que el cumplimiento de obligación de una de las partes es la causa y efecto, a la vez, del cumplimiento de lo contraprestación a cargo de la otra; por ello una de las características del contrato de obra al margen de la onerosidad, es el ser conmutativo; es decir existen prestaciones reciprocas que son equivalentes.

En este contexto resulta indispensable señalar que el contratista permaneció en obra encontrándose a la espera de la suscripción del contrato modificatorio de ampliación de plazo; pues no existe notificación en la que se establezca algún informe parcial o total de aplicación de multas contractuales, para que se pretenda sustentar la intención de resolución en acumulación culposa de multas que llegarían al 23,45%, lo que estarían demostrando que no notifican al contratista con el informe correspondiente.

El 2 de marzo de 2017 pasado más de 30 días hábiles desde la respuesta del contratista de la intención de resolución, la ABC sin respetar el plazo contractual de 15 días hábiles comunicó la resolución del contrato por supuesto incumplimiento del contratista; habiendo transcurrido 2 años y 10 meses, sin contar con respuesta de fondo por parte de la ABC a la solicitudes de reunión, de documentación y cumplimiento del acta del 22 de noviembre del 2017, el contratista en base a la cláusula Décima Tercera relativas a los derechos del contratista planteo reclamación al contratante contra la nota ABC/GLP7RTE72019-1328, de 30 de octubre del 2019 con los fundamentos contenidos en ella, posteriormente a raíz de innumerables comunicaciones del contratista observado la ilegal resolución del contrato el 22 de noviembre del 2017 se llevó a cabo una reunión en oficinas del contratante donde se suscribió el Acta por parte del Gerente Regional de La Paz de la ABC, donde se acordó que: “la asociación solicitó la entrega de documentación legalizada consistente en intención de resolución. Respuesta a la Resolución y la Resolución Contractual. Además de ello solicitó fotocopia simple de los Hitos verificables del proceso constructivo y la copia simple de la CAF RB 135/17, aclarando el representante legal que no existe otra documentación adicional que pedirá hasta la instalación de una mesa técnica siempre y cuando se cumpla lo solicitado en dicha Acta. Una vez que el representante legal haga entrega de las fotocopias simples en su poder de la documentación solicitada en el punto uno a la ABC-GRLP, entregará la legalización hasta el día lunes 27.11.2017, (3 días), complementando la documentación solicitada en el punto uno, una vez entregada la documentación la Asociación Accidental Nazacara presentara la documentación correspondiente en atención a la nota de 28 de junio del 2017 hasta el día jueves 30 de noviembre. El día primero de diciembre de 2017 se instalará la mesa técnica por tiempo y materia para la revisión de los documentos técnicos del proceso. En esa misma fecha el representante legal de Asociación Accidental Nazacara dará su aquiescencia escrita a la CAF para que esta proceda a emitir la no objeción al proceso y la ABC pueda emitir la licitación al proceso correspondiente”.

En fecha 15 de marzo de 2017 la CAF como organismo financiador para ambos tramos remitió a la ABC la nota RB 135/17, que establece: “… en lo referente al tramo 2 se recomienda proceder a la recepción de las obras puesto que el contrato se encuentra finalizado. Así mismo previo a su recepción se deberá establecer la fuente de recursos con lo que se acometerán las obras de drenaje longitudinal pendientes” “en lo que respecta al tramo tres, es recomendable realizar un análisis comparativo de costos y plazos entre la recisión del contrato de construcción y la alternativa de su continuidad, valorando opciones como la subcontratación de un tercero”.

Por lo expuesto, del análisis del escrito de la demanda contenciosa, cursante de fs. 85 a 97 y vta., la parte actora expresamente pidió: 1.- Se declare nula e inexistente y se deje sin efecto jurídico alguno la pretensión ilegal y arbitrariamente de resolución de contrato, que fue comunicada por la ABC, mediante Cartas: CITE 2017-0027 y 2017-0028; 2.- Se disponga el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados por las Asociaciones Accidentales en ejecución de los Proyectos “ Pavimentación Viacha-Thola Kollo-Hito IV.Tramo II: Km.13, Cruce FFCC, CAPIRI-Central Chama” y “Pavimentación Viacha-Thola Kollo-Hito IV.Tramo III:Central Chama-NAZACARA”, de acuerdo a la Planilla de Liquidación Final adjunta al presente; 3.- Se disponga la restitución del monto de garantías de cumplimiento ejecutadas ilegalmente al Contratista; 4.- Se disponga la restitución del monto pagado por el Contratista para mantener vigentes las Garantías de Correcta Inversión de Anticipo; 5.- Se disponga el pago de intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra; 6.- Se disponga la no ejecución de las garantías de correcta inversión del anticipo, en caso de requerirse por la ABC, por ser ilegal y carecer de causa dicha pretensión, ordenando la devolución de dichas garantías originales a las empresas asociantes de las asociaciones accidentales y 7.- Se disponga el pago de daños y perjuicios en favor de las Asociaciones Accidentales CAPIRI y NAZACARA a momento de la ejecución de sentencia, según los detalles, fundamentos y conceptos que son explicados y respaldados en la demanda, fruto de la conducta incontractual e ilegal de la ABC.

1.- Respecto a la petición de declarar nula e inexistente y sin efecto jurídico alguno la pretensión de resolución de contratos, que fue comunicada por la ABC, mediante Cartas: CITE 2017-0027 y 2017-0028. Conforme a los antecedentes descritos y argumentación desarrollada precedentemente y por lógica consecuencia contractual, no correspondía en ninguno de los dos proyectos la resolución del contrato de acuerdo a las disposiciones y procedimiento contractual establecido sin embargo hasta la fecha la ABC no ha brindado atención oportuna en el fondo a los requerimientos de la empresa demandante, ni desvirtuado las argumentaciones expuestas por los actores, arguyendo una serie de excusas injustificadas, ajenas a la responsabilidad del contratista y que demuestran una posición arbitraria e infundada, siendo de esta manera evidentes las acusaciones deducidas en el presente proceso por la parte demandante.

En este sentido, en el caso que nos ocupa, el contrato ABC N° 588/11 del proyecto de pavimentación del proyecto VIACHA- THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO II: KM 13, CRUCE FFCC, CAPIRI-CENTRAL CHAMA, y el contrato ABC N° 172/13 del proyecto de pavimentación del proyecto VIACHA- THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO III: KM 13, CRUCE FFCC, CAPIRI-CENTRAL CHAMA NAZACARA, en su Clausula Vigésima Primera sobre la terminación del contrato, estipula en su inciso 21.4 “Reglas Aplicables a la Resolución establece: “Para procesar la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la Entidad o el Contratista darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el CONTRATO estableciendo la causal que se aduce.

Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos y se tomaran medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato y el requirente de la resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.

En caso contrario si al vencimiento del término de los quince (15) días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quien haya requerido la resolución del contrato se notificará mediante carta notariada a la otra parte que la resolución del contrato se haya hecho efectiva”.

En este contexto, se establece que si bien el contrato de obra concede potestad a la ABC para proceder con la activación del proceso de resolución de contrato de manera unilateral, esto no implica que dicha potestad no esté sujeta al cumplimiento de requisitos establecidos en el contrato, como ser que las causales de resolución aducidas, estén claramente tipificadas y que el incumplimiento del contratista deben necesariamente estar debidamente identificado, toda vez que dicha resolución tiene carácter sancionatorio pues supone la inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del contratante. A su vez, las partes están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual, así como el cumplimiento de los plazos y formas por parte de la administración, donde se debe respetar los derechos subjetivos y legítimos del contratista; el proceso por el cual se resuelve el contrato debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el art. 180 de CPE que constituye una garantía para el contratado ante la posibilidad de que la administración de manera arbitraria proceda a la resolución del contrato sin justa causa y sin el cumplimento del debido proceso dentro del procedimiento conforme se estableció en la SC N° 0967/2014 del 23 de mayo.

Es preciso aclarar que con relación al referido Contrato de Obra N°. 588/11 entre la ABC y la Asociación Accidental Capiri, el 20 de diciembre de 2016, la ABC mediante nota comunico la Intención de Resolución al contratista, seguidamente el contratista dentro de los quince (15) días hábiles (12 de enero de 2017), respondió a la intención de resolución con Nota AAC/0217, sin embargo la ABC pasados los 39 días hábiles desde que ingresó la respuesta del contratista, recién procedió con la Resolución del Contrato con Nota ABC/GLP/RJU/2017-0027 de 02 de marzo de 2017.

En cuanto, al contrato de Obra ABC N° 172/13 GLP-OBR-CAF entre la ABC y la Asociación Accidental NAZACARA, el 20 de diciembre del 2016, la ABC, mediante nota comunicó la Intención de Resolución al Contratista, seguidamente el Contratista dentro de los 15 días hábiles (12 de enero de 2017) respondió a la intención de resolución, sin embargo, la ABC pasados los 30 días hábiles desde que ingreso la respuesta del contratista recién procedió con la Resolución del Contrato mediante Nota de 2 de Marzo del 2017.

De lo expuesto, se evidencia que el contratante no efectivizó para ninguno de los casos la terminación del contrato, dentro del plazo estipulado de 15 días hábiles de haber sido notificado con la respuesta de la parte demandante; por lo que en el supuesto caso de que esta respuesta no se hubiese enmendado la supuestas faltas aludidas, o los descargos presentados fueron insuficientes al no haber el contratante emitido una carta notariada para que la resolución del contrato se haga efectiva dentro del plazo previsto de 15 días hábiles, se tiene que de manera implícita retiró la intención de resolución, entendiendo que las Asociaciones Accidentales demandantes demostraron que no existían causal de incumplimiento atribuidas a estas, motivo por el cual corresponde acoger los argumentos expuestos por los demandantes en la presente acción toda vez que dichas acciones desvirtuaron las causales aducidas en la acción de resolución, conforme se fundamentó precedentemente motivo por el cual y al haberse acreditado la existencia indubitable e inequívoca de causa y razón suficiente corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del contrato practicada por la ABC, correspondiendo dar curso al petitorio de la parte demandante.

2.- Con relación al pago total de los volúmenes efectivamente ejecutados en las obras por la Asociación Accidental Capiri, dentro del Proyecto de “Pavimentación Viacha-Thola kollo- Hito IV. Tramo II: km 13, Cruce FFCC, Capiri–Central Chama”, Contrato ABC N° 588/11 GRN-OBR-CAF, y por la Asociación Accidental Nazacara dentro del Proyecto de “Pavimentación Viacha–Thola kollo- Hito IV. Tramo III: Central Chama – Nazacara”, Contrato ABC N° 172/13 GLP-OBR-CAF, adeudados por la Entidad contratante, de acuerdo a la Planilla de Liquidación Final; resulta importante examinar el Numeral 21.4 de la cláusula vigésima primera de ambos contratos, que estipula que dentro del procedimiento posterior a la resolución del contrato, deberá procederse a establecer y certificar los montos reembolsables al contratista por conceptos de trabajos satisfactoriamente ejecutados; en el caso de autos corresponde a volúmenes satisfactoriamente ejecutados, no pagados hasta la fecha por la entidad contratante, que por inconducta contractual de la parte ahora demandada (ABC), fueron diferidos en su pago, sin causa justificada de dicha determinación, por tal situación, la ABC, adeuda de acuerdo los documentos de respaldo que se adjuntan al proceso, por volúmenes ejecutados satisfactoriamente y no pagados:

1.- En el caso del contrato ABC N° 588/11 GRNOBR-CAF, la suma de Bs. 7.661.380,33 equivalente a $us.1.100,773.03 (monto por cobrar de la planilla de liquidación final).