III. LA DEMANDA
5. El demandante formuló un único cargo de inconstitucionalidad, esto es, que el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa que desconoce los artículos 13, 29, 229 superiores y el artículo 25 (numerales 1° y 2°) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ausencia de cosa juzgada constitucional
6. Como cuestión preliminar el demandante sostuvo que, a pesar de que la Corte Constitucional ya estudió la norma acusada, el cargo por omisión legislativa relativa que ahora formula es distinto a las razones de resolución en la sentencia C-591 de 2005 . Recordó que el problema jurídico abordado en esa oportunidad se circunscribió a establecer si el legislador vulneró la Constitución al haber establecido que la función de juez de control de garantías en los procesos penales que adelante la Corte Suprema de Justicia la cumple un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
7. Respecto a lo cual, expuso, esta Corporación decidió expedir una sentencia de exequibilidad condicionada, en los siguientes términos:
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, en el entendido que se refiere a los casos previstos en el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución.
8. Sin embargo, explicó el demandante que el reproche que ahora formulaba se fundamentaba en que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, porque el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 consagra la función de control de garantías en cabeza de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, pero no estableció quién asumiría el conocimiento del recurso de apelación contra los autos proferidos por dicho funcionario judicial en ejercicio de dicha función.
9. Luego, explicó que tal omisión atenta contra las garantías fundamentales que se enuncian a continuación:
Derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 superior)
10. Acerca del desconocimiento de esta garantía fundamental sostuvo que las personas cuyos procesos penales son conocidos por los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá como jueces de control de garantías no cuentan con la posibilidad procesal de ejercer plenamente sus derechos, porque no pueden apelar las decisiones que estos adopten ante un juez de segunda instancia plenamente identificado por el legislador. En contraposición, con quienes a la luz de las mismas consideraciones legales y de protección sí pueden ejercer dicho recurso, porque la norma consagra expresamente que las decisiones adoptadas por los jueces penales municipales, en ejercicio de la función de conocimiento o de control de garantías, son apelables ante el respectivo juez penal del circuito.
11. Por lo anterior, concluyó, el legislador creó una situación de desigualdad negativa injustificada porque no le otorgó competencia a algún juez, magistrado o cuerpo colegiado, para conocer de los recursos de apelación presentados contra los autos emitidos por el magistrado con función de control de garantías.
Derecho al debido proceso (artículo 29 de la Carta)
12. Con relación a la garantía del debido proceso, indicó que la omisión del legislador al no determinar el juez ante quien la persona investigada puede ejercer actos de defensa en segunda instancia cuando la decisión sea adoptada por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, vulnera los contenidos del derecho a la defensa y a la doble instancia. Destacó que el legislador reconoció la importancia de que haya un juez determinado para conocer los reproches contra estos autos, por ejemplo, al consagrar en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal (en adelante CPP) que las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado, afecten la práctica de pruebas o tengan efectos patrimoniales, son apelables, salvo las excepciones de ley.
13. En ese mismo sentido enfatizó que el artículo 177 del CPP precisó cuáles son las decisiones susceptibles del recurso de apelación en el efecto devolutivo, que están relacionadas con las que adopta un juez con función de control de garantías porque involucran afectaciones a derechos fundamentales. A pesar de lo dicho, como el legislador no estableció quien conocería del recurso de apelación contra las determinaciones que adopte un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerza la función de control de garantías, es imposible materializar el derecho a apelar reconocido por la norma, lo cual afecta el derecho fundamental a la defensa y a la doble instancia de los aforados constitucionales del artículo 235, numeral 5°, de la Constitución.
14. Al respecto, citó la Sentencia C-337 de 2016 para ilustrar que el alcance dado a la libertad de configuración legislativa para establecer excepciones o restricciones en las distintas ramas del derecho en ningún caso puede entenderse como una potestad de anular derechos. A su vez, destacó que en esa providencia la Corte hizo referencia a la importancia del principio-derecho a la doble instancia.
15. Argumentó que la omisión legislativa relativa alegada no es proporcional ni razonable desde el punto de vista constitucional y que por racionalidad legislativa tanto en los procesos en los que el Juez de Control de garantías es un Juez Penal Municipal, como en los procesos en los que dicha función es ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá debe garantizarse el derecho a apelar ante un juez previamente determinado, pues los dos procesos hacen parte de la misma estructura procesal, y su esquema procesal es el Sistema Penal Acusatorio, introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004.
16. Reconoció que los anteriores procesos, si bien se diferencian por el tipo de sujeto imputado, lo cierto es que tienen sustento en los mismos principios, deben surtir las mismas etapas y operan bajo las mismas reglas. Sumado a que, en ambos casos, la Fiscalía es quien ejerce la acción penal mediante la investigación y acusación de las personas vinculadas al proceso. Por tanto, la distinción que realizó el Congreso al no hacer mención explícita del órgano de segunda instancia que conocería de las decisiones adoptadas por los magistrados que actúan como jueces con función de control de garantías es odiosa.
17. Precisó que la anterior argumentación no conlleva la negación de que existen procesos con dimensiones distintas que operan bajo normas específicas. Pero como en los procesos en los que un juez penal municipal o un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá ejercen función de control de garantías ambos asumen estructuralmente el mismo papel, no existe una razón suficiente que legitime la exclusión, por omisión legislativa relativa, de la doble instancia.
18. Destacó que la vulneración alegada es aún más evidente cuando se observan en conjunto las funciones constitucionales atribuidas a la Corte Suprema de Justicia en el artículo 235, en particular en el numeral 5°, que aborda los eventos donde opera la función de control de garantías, toda vez que a este grupo de casos si le es aplicable (sic) cabalmente los preceptos del Acto Legislativo 03 de 2002 desarrollado por la Ley 906 de 2004, incluyendo, claro está, la posibilidad de interponer recursos contra las providencias, sin más exclusiones, excepciones, limites, restricciones y salvedades que las que establece la propia Ley para todas las personas inmersas en un proceso penal.
19. Es decir, que a juicio del ciudadano es claro que respecto al contenido del numeral 5° del artículo 235 del texto superior procede la figura de la función de control de garantías (en este caso en cabeza de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá) lo cual conlleva naturalmente el derecho a apelar sus decisiones y a que se precise el órgano que decidirá en segunda instancia dicho recurso.
20. Adicionalmente, sostuvo que la anterior omisión impacta a otro grupo de destinatarios de la acción penal a la que se viene haciendo referencia, que carecerá de la posibilidad de que el recurso de apelación sea conocido por la Corte Suprema de Justicia. En particular, resaltó lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, cuyas personas investigadas tampoco pueden hacer efectivo su derecho a interponer el recurso de apelación contra las decisiones adoptadas por el Tribunal como juez de control de garantías. Estos son:
ARTÍCULO 32. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ( ) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:
Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, Procuradores Delegados, Procuradores Judiciales II, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y Directores Seccionales de Fiscalía ( ).
21. En definitiva, considera que el legislador omitió un elemento esencial para el ejercicio pleno del derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia.
Derecho al acceso a la administración de justicia- tutela judicial efectiva (artículo 229 de la Constitución Política).
22. El demandante sostuvo que la vulneración de este derecho fundamental se concreta en que, si las decisiones adoptadas por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no cuentan con un superior funcional designado por el legislador que pueda reconsiderar las decisiones por vía de la apelación, las personas afectadas con dichas decisiones quedan en grave desprotección y desamparo por la justicia.
23. A su vez, el actor puso de presente la Sentencia C-792 de 2014, en la que se abordó la relación entre el derecho a la impugnación y la garantía de la doble instancia. Sobre esta última, explicó, no solo está circunscrita a la etapa de juicio, sino que se predica respecto del proceso penal como tal que incluye la fase de investigación y, por tanto, abarca las decisiones del juez de control de garantías.
24. De igual manera, la omisión legislativa alegada por el demandante, a su juicio, impediría que se cumpla otro fin de la doble instancia como lo es la corrección, no solo de los fallos judiciales, sino en general de las decisiones que deben adoptarse con una recta y acertada justicia, en condiciones de igualdad. Finalidad que, de igual manera, quedaría frustrada ante la inexistencia de una regulación legal sobre quién es la autoridad competente para revisar dichas providencias adoptadas en la fase del proceso donde interviene el juez con función de control de garantías.
25. El actor sostuvo que, aunque se alegara que existen mecanismos extraordinarios alternativos al recurso de apelación, en la Sentencia C-792 de 2014, también se expuso, por ejemplo, que la acción de tutela contra providencia judicial no es el mecanismo óptimo para reemplazar un recurso ordinario como el de la apelación.
26. Agregó que, como alternativa a dicho vacío jurídico, podría pensarse que el recurso de apelación contra los autos expedidos por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que ejerce la función de control de garantías debe ser conocido por algún juez, magistrado o Corporación judicial. Sin embargo, esta interpretación resultaría equivocada porque se estaría desconociendo lo dispuesto en el artículo 121 superior, ya que, si el legislador no estableció expresamente dicha competencia, ninguna autoridad puede asumirla de facto. Más concretamente, se estaría desconociendo lo dispuesto en preceptos constitucionales como el artículo 6° (por extralimitación de funciones) y 122 (no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento).
27. Advirtió el accionante que tampoco podría comprenderse que la Corte Suprema de Justicia se encuentra habilitada para avocar el conocimiento de este recurso, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 235 de la Carta: 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. Puesto que esta disposición no hace alusión a las providencias proferidas por la autoridad judicial con función de control de garantías. Sumado a que dicha norma superior establece la necesidad de desarrollo legal.
28. La anterior interpretación, al parecer del actor, es compleja. Esto se evidencia de la respuesta que le otorgó el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 9 de mayo de 2023, a la petición que presentó ante este cuerpo colegiado y en la que indagó sobre la autoridad que en la actualidad estaba avocando el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los magistrados de este Tribunal como jueces con función de control de garantías y con base en qué norma (s) se asignaba dicha competencia.
29. Respecto a la anterior solicitud, el Tribunal respondió que:
cuando algún Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior ejerza funciones como Juez de Control de Garantías, y la decisión que adopte sea susceptible de Recurso de Apelación, el superior Jerárquico para conocer de la alzada de es la H. Corte Suprema de Justicia, conforme la jerarquía que ostenta la Rama Judicial, artículos 31 y 32- ley 906 de 2004.
30. No obstante, el demandante advirtió que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, difería de la anterior postura, lo cual sustentó en los siguientes términos:
Sin embargo, la postura Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sala de Casación Penal difiere rotundamente con respecto a ese pensamiento, dado que su postura, reiterada en múltiples pronunciamientos (CSJ AP, 27 de junio de 2007, Rad. 27488; AP1284-2015 del 11 de marzo de 2015 Rad. 45293; AP3307-2017 del 24 de mayo de 2017 Rad. 50217; AP7397-2017, del 1 de noviembre de 2017 Rad. 51102; AP4702-2018 del 31 de octubre de 2018 Rad. 54051; AP3780-2019 del 6 de septiembre de 2019 Rad. 55965), desde el inicio de la implementación del sistema penal acusatorio, ha sido la de declarar improcedente el recurso de Apelación con respecto a los Autos emitidos por el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando desempeña función de control de garantías toda vez que la Ley no ha asignado competencia para avocar conocimiento sobre esos recursos.
31. Por último, concluyó que tampoco podría entenderse que el pleno del Tribunal Superior de Bogotá es la autoridad competente para conocer del recurso de apelación contra las decisiones proferidas en ejercicio de la función de control de garantías por uno de sus magistrados de la Sala Penal, porque los artículos 33 y 34 de la Ley 906 de 2004 fijaron expresamente la competencia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Y en estas disposiciones no se hace mención respecto al conocimiento que deben asumir de dicho recurso frente a los autos proferidos en sede de control de garantías por uno de sus miembros. Y menos puede interpretarse que el competente será un juez penal del circuito en virtud de la competencia funcional, porque esta autoridad debe conocer por expreso mandato legal del recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos por los jueces penales municipales.
Protección judicial (Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)
El actor expuso que la omisión legislativa relativa vulnera la Convención Americana sobre Derechos Humanos porque, aunque el legislador consagró formalmente el recurso de apelación contra los autos que expida el magistrado con función de control de garantías (por tratarse de decisiones que afectan derechos fundamentales), dicho mecanismo consiste en una mera declaración formal porque materialmente no puede ser invocado. En esa medida, el recurso no es adecuado ni efectivo ante la ausencia de regulación normativa sobre la autoridad que tiene competencia para resolverlo.
32. Asimismo, indicó que no puede entenderse que, en estos eventos, la acción de tutela sea el único mecanismo efectivo para la realización del derecho de acceso a la justicia del investigado, sumado a que se presentaría una limitante respecto a la acreditación del presupuesto de subsidiariedad.
Corrección de la demanda
33. En virtud de lo solicitado por la magistrada sustanciadora en el auto que inadmitió la demanda, el actor indicó que en efecto el parágrafo 1°, del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 no regula lo concerniente al recurso de apelación ni la adscripción de competencia en materia de apelación en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, sino a la función de control de garantías en sí misma considerada. Por lo cual, procedió a acusar de manera adicional el artículo 32 del CPP, norma que establece los asuntos que son de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
34. A su juicio, del anterior contexto normativo surge la omisión legislativa relativa alegada, pues si el magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no ejerciera la función de control de garantías no habría necesidad de establecer que corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (en su calidad de superior funcional al interior de la jurisdicción ordinaria), asumir el conocimiento del recurso de apelación contra las providencias que este funcionario profiere.
35. Ahora bien, sobre la omisión legislativa relativa planteada, sostuvo que el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, que eliminó el numeral 3° original de dicha normativa que establecía la función de conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales superiores.
36. No obstante, advirtió que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de recientes pronunciamientos, fundamentó su competencia para conocer del recurso contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales superiores en el numeral 3° del artículo 32 del CPP, afirmación que en concepto del ciudadano es confusa porque dicho numeral en la actualidad hace alusión a la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de Tribunales, o de juzgados de diferentes distritos.
37. Para el demandante, si el numeral 3° del artículo 32 original de la Ley 906 de 2004 se encuentra vigente la omisión legislativa se predicaría de este aparte normativo específico. En caso contrario dicha omisión se alegaría respecto de la totalidad del artículo 32 del CPP, al no contemplar ningún literal específico respecto del conocimiento del recurso de apelación de dicha autoridad ni como juez de conocimiento ni como juez de control de garantías.
38. Asimismo, el demandante citó las providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, en las que puede observarse su postura acerca de que los autos expedidos por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá no son apelables.
39. Por último, el actor sostuvo que para evitar que al interior de la Corte Suprema de Justicia confluyan las funciones de control de garantías y la función de conocimiento, lo procedente sería separar dichas funciones dentro de la misma Corporación con el fin de garantizar los derechos de los procesados y al mismo tiempo observar lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 250 de la Constitución que consagra: ( ) El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función ( ).
40. El anterior remedio, a juicio del actor, sería plenamente aplicable no solo a los procesos que se siguen a la luz de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, sino también a cualquiera de los otros sistemas procesales penales con tendencia acusatoria que existen en Colombia, en los cuales también se consagra la figura del magistrado de control de garantías perteneciente a un Tribunal superior, como es el caso de la Ley 975 de 2005, cuya función de control de garantías es ejercida por un magistrado con función de control de garantías de las Salas de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial y la Ley 1407 de 2010, cuya función de control de garantías es ejercida por un magistrado del Tribunal Superior Militar. Por lo cual, en ambos casos los recursos de apelación deben ser resueltos por su superior funcional, esto es, la Corte Suprema de Justicia.
41. Por todo lo expuesto, solicitó que la norma demandada por omisión legislativa relativa sea declarada exequible de manera condicionada, en el sentido de que el recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerza la función de Juez de Control de Garantías será de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia como superior funcional del Tribunal.