Sentencia C-148/24

235.   Procede entonces la Sala a analizar si el legislador, al no establecer de manera expresa la autoridad judicial competente para resolver los recursos de apelación formulados contra las providencias expedidas por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuando ejerce la función de juez de control de garantías, incurrió en una omisión legislativa relativa. A juicio del accionante, esta ausencia de regulación puede observarse en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, que establece las funciones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, texto normativo que no le asigna la función de conocer del  recurso de apelación contra las decisiones que profiera el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías, lo que significa que esta competencia no le fue atribuida a la referida Corte, así como tampoco a otra autoridad.

236.   En cambio, el actor evidencia que en el caso de las funciones atribuidas a los jueces penales del circuito en el artículo 36, numeral 1° del CPP, el legislador sí atribuyó de manera expresa la función de conocer “[Del] recurso de apelación contra los autos proferidos por los jueces penales municipales o cuando ejerzan la función de control de garantías” y señala que no evidencia razón alguna para la introducción de este trato diferenciado, pues en ambos casos, tanto para las personas indiciadas o investigadas con o sin fuero constitucional, se les debe garantizar la apelación de las decisiones adoptadas en sede de control de garantías ante un juez previamente determinado.

237.   A la luz de lo expuesto, procede la Corte a analizar los elementos señalados en la jurisprudencia constitucional respecto al cargo por omisión legislativa planteado.

Existencia de una norma frente a la cual se predica la omisión

238.   En efecto, el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 establece las funciones adscritas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, no hace referencia expresa a la función de conocer del recurso de apelación respecto a las decisiones que profiera un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías en los casos de aforados constitucionales.

239.   El reproche constitucional planteado se hace en relación, únicamente, con la función atribuida en el parágrafo 1° del artículo 39 de ese mismo estatuto a un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá para que ejerza la función de control de garantías y, como ya se expuso, dicha competencia fue analizada por esta Corporación mediante Sentencia C-591 de 2005, en la que se declaró la exequibilidad de ese parágrafo de manera condicionada bajo el entendido de que la función de control de garantías atribuida a esa autoridad judicial estaba referida a los funcionarios a los que hace alusión el numeral 5°, del artículo 235 superior.

240.   Esa disposición constitucional consagra que la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación ante la Corte Suprema de Justicia, juzgará “al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Misión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”.

241.   El ciudadano plantea que, aunque existe una disposición legal que señala los asuntos de los cuales debe conocer la Sala Penal del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que omitió especificar que tenía la competencia para resolver el recurso de apelación contra las providencias proferidas por el magistrado del Tribunal cuando ejerce funciones de control de garantías respecto de los funcionarios que ostentan fuero constitucional. Esto, debería hacerlo, sostiene, porque dicho órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria penal funge como superior funcional de los Tribunales superiores de distrito judicial. Esta Corporación además evidencia que de lo expuesto en el parágrafo primero del artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, las autoridades judiciales que excepcionalmente cumplen la función de control de garantías también ejercen jurisdicción penal.

242.   Por tanto, según lo expuesto por el demandante, aunque existe una regulación legal por parte del Congreso, esta es incompleta, porque no le atribuye de manera expresa el conocimiento del recurso de apelación contra las providencias expedidas en sede de control de garantías por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá a la Corte Suprema de Justicia, como su superior jerárquico, de acuerdo con lo previsto en el estatuto procesal penal.

243.   Lo anterior, en contraste con lo que acontece en el caso de las personas que no tienen fuero constitucional en los términos consagrados en el numeral 5° del artículo 235 superior. En este último caso, el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, establece como regla general que el juez penal municipal ejercerá como juez de control de garantías y el artículo 36 de ese mismo estatuto, indica de manera expresa que el juez penal del circuito conocerá “Del recurso de apelación contra los autos proferidos por los jueces penales municipales o cuando ejerzan la función de control de garantías”.

La disposición respecto de la cual se predica la omisión (i) excluye de sus consecuencias jurídicas casos que son asimilables y (ii) no incluye un elemento o ingrediente normativo indispensable.

244.   En primer lugar, es importante establecer una comparación respecto al sistema procesal aplicable a quienes tienen fuero constitucional, en los términos del numeral 5°, artículo 235 superior, y quienes no están cobijados por esta figura.

245.   El Acto Legislativo 03 de 2002, introdujo una reforma constitucional con el fin de implementar transitoriamente el nuevo sistema penal acusatorio en nuestro país, el cual fue desarrollado por el legislador mediante la expedición de la Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1142 de 2007.

246.   Desde la exposición de motivos de la iniciativa legislativa que dio origen al Código de Procedimiento Penal, puede evidenciarse el papel central que tiene la figura del juez de control de garantías en el sistema procesal que hoy nos rige:

“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y, por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.

Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.

Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior”.

247.   Cabe anotar que la función de control de garantías en el marco del proceso penal que se lleva a cabo a la luz de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, fue confiada de manera preferente a los jueces penales municipales con las especificaciones contenidas en el artículo 39 de dicho estatuto procesal y además al magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

248.   La función otorgada al magistrado del Tribunal se introdujo en el informe de ponencia para primer debate del Código de Procedimiento Penal, la cual se mantuvo inalterada durante todo el trámite legislativo que se surtió ante el Congreso de la República.

249.   Una primera conclusión que puede extraerse del anterior recuento es que la figura del juez de control de garantías es aplicable tanto para personas que tienen fuero constitucional como aquellas que no están amparadas por esta figura jurídica.

250.   En segundo lugar, con el fin de determinar si se trata de casos asimilables, es importante revisar las funciones asignadas a las dos autoridades judiciales que ejercen la función en sede de control de garantías. La Sala observa que su labor se circunscribe a la etapa de indagación y de investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, bajo la misma normativa establecida en dicho código. Es decir, la Corte no observa que en esta etapa procesal anterior a la del desarrollo del juicio oral se establezca algún tipo de excepción en razón a que la función de control de garantías la desarrolle el juez penal municipal o el magistrado del Tribunal respecto a los aforados constitucionales.

251.   Al contrario, de la revisión de los antecedentes legislativos se observa que en términos de jurisdicción y competencia se hace referencia a los jueces que ejercen la función de control de garantías, juez o magistrado y en lo referente al ejercicio de los recursos ordinarios y extraordinarios el legislador no realizó ninguna diferenciación más allá de las establecidas en la ley, en razón a la calidad del indagado o investigado ni tampoco estableció ninguna excepción respecto a las providencias expedidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.

252.   En este contexto, las funciones que ejercen un juez penal municipal y un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando realizan  control de garantías, respecto de las medidas adoptadas por la Fiscalía General de la Nación y en algunos casos por la Policía Judicial, tal como se encuentran plasmados en la Ley 906 de 2004, son las mismas, pues el legislador no estableció ninguna diferenciación al respecto en esta fase del proceso (etapa preprocesal de indagación y la investigación).

253.   En ese sentido, como quedó visto, el juez y el magistrado con funciones de control de garantías ejercen control sobre la aplicación del principio de oportunidad; la aplicación excepcional de una prueba anticipada; la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos; la petición de medida de aseguramiento; la solicitud de medidas cautelares reales; la formulación de imputación; la adopción de medidas que impliquen afectación de los derechos fundamentales; un control posterior sobre los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones y las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, entre otros asuntos similares. 

254.   En tercer lugar, sobre la procedencia de los recursos ordinarios, el artículo 176 del CPP establece que “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria” (negrilla fuera de texto) y el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, consagró la procedencia del recurso de apelación en el efecto devolutivo, respecto de las siguientes decisiones que adopta tanto el juez penal municipal como el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá:

“1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada”.

255.   El legislador dispuso que si el recurso de apelación interpuesto contra los autos de las autoridades judiciales (dentro de las que se encuentran los jueces con función de control de garantías), fue sustentado en debida forma, deberá concederse inmediatamente ante su superior en el efecto anotado en el artículo anterior.

256.   De igual manera, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 establece respecto a la doble instancia, que las sentencias y los autos relacionados con (i) la libertad del imputado o acusado, (ii) que afecten la práctica de las pruebas o (ii) que tengan efectos patrimoniales serán susceptibles del recurso de apelación, con las excepciones establecidas por el legislador.

257.   Como se ve, en las disposiciones anteriormente señaladas, la Sala observa que no se estableció ninguna excepción para el ejercicio del recurso de apelación respecto de las decisiones proferidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerce la función de juez de control de garantías.

258.   De la misma forma, con respecto al parámetro de control constitucional para el análisis del cargo de omisión legislativa relativa expuesto por el demandante, la Sala plena considera que es preciso valorar dos momentos: (i) el anterior a la Sentencia C-792 de 2014[91], que conllevó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, y (ii) el posterior a dicha reforma constitucional, mediante la cual, para garantizar la doble conformidad, se crearon las Salas Especiales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[92].

259.        En esa primera etapa, la Corte encuentra plausible la postura sostenida por la Sala de Casación Penal, en cuanto a que dicho Tribunal no era competente para conocer las apelaciones de los autos de garantías proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá, ya que dichas actuaciones se daban dentro de un proceso de única instancia y, de conocerlos, se generaba el impedimento consagrado en el numeral 1.º del artículo 250 de la Constitución Política.

260.        No obstante, con el nuevo parámetro de control constitucional, a partir del Acto Legislativo 01 de 2018, las anteriores premisas cambiaron, pues ya no se trata de procesos de única instancia y es admisible que alguna de las Salas que conforman la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pueda conocer el recurso de apelación sin quedar impedida.

261.        Para esta Corporación, ante el aludido cambio de parámetro, es válido afirmar que los procesos adelantados contra aforados constitucionales y legales son de doble instancia y le corresponde a su superior conocer de los recursos de apelación -en este caso a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia-.

262.        La Ley 906 de 2004 regula el recurso de apelación en materia penal, como ya quedó visto, pero omite – por ser una norma anterior al Acto Legislativo 01 de 2018 -señalar qué Sala de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe conocer dicha impugnación y, en todo caso, no establece el funcionario judicial que debe asumir dicha competencia.

Incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente.

263.   La omisión legislativa relativa alegada incumple con mandatos específicos impuestos por el Constituyente establecidos en los artículos 13, 29, 229, 234 y 235, numeral 2°, de la Constitución Política.

264.   En lo relacionado con el principio de igualdad procesal, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia constitucional, el legislador puede contemplar el ejercicio de recursos respecto de ciertas actuaciones y excluirlo de otras, siempre y cuando dé cuenta de las razones por las cuales introduce dicha distinción, pues la amplia potestad con la que cuenta el legislador para estructurar el proceso en materia penal no puede confundirse con el ejercicio arbitrario de la misma.

265.   El asunto objeto de estudio se centra fundamentalmente en la ausencia de regulación expresa por parte del legislador sobre la autoridad judicial que debe conocer del recurso de apelación contra las providencias judiciales que expide el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que ejerce la función de control de garantías. Esta atribución no se encuentra asignada a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de ser el superior jerárquico o funcional de los Tribunales superiores de distrito. Lo anterior contrasta con lo que ocurre respecto a las decisiones adoptadas por el juez penal municipal, pues el legislador consagró de manera expresa que los jueces penales del circuito deben resolver dichos recursos.

266.   Esta diferencia en la regulación ocurre a pesar de que como lo expone el mismo demandante y algunos intervinientes, tanto a las personas que tienen fuero constitucional como a quienes no gozan de esta prerrogativa se les aplica las mismas disposiciones en desarrollo de la fase procesal de indagación y de investigación. Por tanto, según lo advirtió esta Corporación, de la lectura de las normas relacionadas con la función de control de garantías y que se encuentran en cabeza de los jueces penales municipales y del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá no se observa ninguna excepción en su aplicación en razón a la calidad del sujeto indagado o investigado, lo cual desconoce lo dispuesto en el artículo 13 superior.

267.   Esta omisión, conlleva de igual manera el desconocimiento del derecho al debido proceso de los aforados constitucionales a los que se refiere el numeral 5°, del artículo 235 superior, en particular, su derecho a la defensa. Esto se debe a que estas personas indagadas o investigadas por la Fiscalía General de la Nación no tienen la posibilidad de que el superior del juez de control de garantías de su caso, resuelva los recursos de apelación contra decisiones relacionadas con la libertad, como órdenes de captura y medidas de aseguramiento; con efectos patrimoniales, allanamientos, incautación de bienes; interceptación de comunicaciones, registros, entre otras o la imposición de medidas que afecten sus derechos fundamentales en esta etapa procesal.

268.   Lo anterior también desconoce el mandato contenido en el artículo 229 de la Constitución, sobre la tutela judicial efectiva, por cuanto el recurso de apelación contemplado frente a las decisiones que profiere la autoridad judicial que ejerce función de control de garantías no puede materializarse en el caso de los indiciados o investigados que tienen fuero constitucional en la etapa del juicio. Tal como lo establece esta Corporación una vez establecido un recurso la persona debe estar en la posibilidad de hacer efectiva dicha garantía.

269.   Lo anterior, en consonancia con lo establecido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior, que establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo y rápido que la proteja de actos que vulneren o puedan afectar sus derechos fundamentales y que una vez establecido el mismo en el ordenamiento jurídico corresponde asegurar su ejercicio ante la respectiva autoridad señalada en la ley.

270.   Es importante anotar que, en este caso, el recurso se encuentra consagrado en la ley, no obstante, el acceso al mismo se encuentra restringido respecto de quienes a la luz de la misma fase procesal consagrada en la Ley 906 de 2004, ostentan fuero constitucional por insuficiencia en su desarrollo legislativo. Esto, al no haberse atribuido dicha función de manera expresa a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que, para este caso, ostenta la calidad de superior jerárquico o funcional del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá. Dicha limitación ha sido entendida por esta Corporación como una vulneración de la garantía fundamental del debido proceso por desconocimiento del acceso a la administración de justicia y de la garantía de la doble instancia.

271.   En igual sentido, el deber omitido tiene sustento en lo establecido en el artículo 234 superior, el cual señala que “[L]a Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y se compondrá del número impar de Magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en Salas y Salas Especiales, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno”. (Negrilla fuera de texto).

272.   De este artículo constitucional se desprende que es la ley la que debe fijar las competencias de cada una de las Salas Especiales que componen la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, a pesar de este deber constitucional, en el Código de Procedimiento Penal no se desarrolló la competencia respecto a cuál de las Salas Especiales le corresponde conocer del recurso de apelación contra los autos proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá como juez de garantías.

273.   Asimismo, esta Sala coincide con lo expuesto por la Universidad Pontificia Bolivariana en el sentido de que también se desconoce un deber específico impuesto al legislador en el artículo 235, numeral 2°, de la Constitución, atinente a regular las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia con el fin de “(c)onocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”.

274.   No obstante, como el legislador goza de una amplia libertad para regular lo relacionado con trámites y recursos en materia penal, es importante examinar si en uso de esta potestad no excedió los límites de razonabilidad y proporcionalidad que debe observar en este tipo de eventos.

En el presente caso no existe una razón suficiente que justifique la falta de precisión del legislador en torno a la autoridad judicial que debe conocer del recurso de apelación y atribuirle de manera expresa la competencia para resolverlo.

275.   La Corte considera que la omisión del legislador al no determinar de manera expresa la autoridad judicial que en calidad de superior jerárquico o funcional debe resolver los recursos de apelación contra las providencias expedidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, esto es, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, desconoce el derecho a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en razón a que dicha exclusión no está justificada objetivamente.

276.   Tal como lo sostiene el demandante, la fase procesal en la cual actúan tanto el juez penal municipal como el magistrado con funciones de control de garantías se desarrolla en el marco de una misma estructura procesal, sigue el mismo modelo del sistema penal acusatorio que fue introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. El actor agregó que la única diferenciación entre los sujetos indagados e investigados se da en razón al fuero que ostentan los funcionarios a los que hace alusión el numeral 5°, del artículo 235 de la Constitución. Advirtió que dicha fase procesal tiene sustento en los mismos principios, debe surtir las mismas etapas y opera bajo las mismas normas. Sumado a que, en ambos casos, la Fiscalía General de la Nación es quien ejerce la acción penal mediante la indagación, la investigación y la acusación ante los jueces competentes de los presuntos infractores de la ley penal, tengan o no la calidad de aforados.

277.   Tanto el actor como los intervinientes niegan que existen procesos con características distintas que tienen normas específicas para su desarrollo. Sin embargo, afirman que en el asunto objeto de análisis tanto el juez penal municipal como el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ejercen la función de control de garantías y asumen estructuralmente el mismo papel.

278.   Al respecto, tanto el Ministerio de Justicia y del Derecho como la Academia Colombiana de Jurisprudencia afirmaron que ante la ausencia de una justificación expresa por parte del legislador para no atribuir la competencia en una autoridad judicial que resuelva el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado, la justificación podría tener sustento en que los procesos adelantados contra los aforados constitucionales se surten en única instancia.

279.   Sin embargo, a su juicio, dicha razón carecería de sustento luego del pronunciamiento de esta Corporación mediante Sentencia C-792 de 2014, que declaró la exequibilidad condicionada de varios apartes de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de excluir el sentido negativo de dichas disposiciones en cuanto excluían la posibilidad de impugnar el fallo condenatorio que se dictaba en los procesos de única instancia:

“(...) por un lado, la facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia (...)”.

280.   Es decir, la razón que suponen algunos intervinientes respecto a la actuación del legislador para no atribuir el conocimiento del recurso de apelación en cabeza de una autoridad judicial específica, que para este caso sería la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ser el superior de los Tribunales judiciales de distrito, estaría fundamentada en que el proceso penal adelantado contra los funcionarios que ostentan esta prerrogativa no tiene acceso a la doble instancia. Esta cuestión, a su juicio, no tendría el mismo peso que tenía a la luz de la jurisprudencia consolidada antes de expedirse la sentencia C-792 de 2014, luego de la cual se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, que implementó el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, conclusión que comparte esta Corporación como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos 257 y siguientes.

281.   Adicionalmente, la Sala plena considera que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y tal como lo señaló la representante legal de la Fundación Jurídica Proyecto Inocencia, si el legislador pretendía limitar el ejercicio del recurso de apelación respecto a las decisiones expedidas por el magistrado que ejerce función de control de garantías frente a los aforados constitucionales debió explicitar las razones por las cuales operaba dicha restricción, lo cual no aconteció en este caso. Por tanto, una interpretación al respecto podría desconocer la propia voluntad del legislador en torno al ejercicio del recurso de apelación, autoridad que como se vio en párrafos precedentes no introdujo ningún tipo de excepción para su materialización en razón a la calidad del sujeto indagado o investigado. Razón por la cual, si el Congreso pretendía restringir su acceso al mismo, debió justificarlo.

282.   En ese sentido, de la revisión de los antecedentes legislativos que dio origen a la Ley 906 de 2004, el legislador guardó silencio. En esa medida, no es posible verificar las razones por las cuales el Congreso no atribuyó de manera expresa la función de revisar los recursos de apelación contra las decisiones proferidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, en sede de control de garantías, que según lo preceptúa el artículo 178 del CPP, estaría en cabeza de su superior jerárquico o funcional: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

283.   Cabe recordar que, si la intención del legislador era introducir un tratamiento diferenciado entre quienes gozan de fuero constitucional y quienes no ostentan dicha calidad, debió sustentarlo. La exigencia del deber de sustentación se deriva del principio democrático, del principio de proporcionalidad y del principio de igualdad. Así las cosas, no pueden constatarse las razones constitucionales por las cuales la ley adscribió de manera expresa la atribución de resolver los recursos de apelación, contra las decisiones que profiera el juez penal municipal en sede de control de garantías, a los jueces penales del circuito y guardó silencio respecto de la atribución de esta función contra las decisiones proferidas por el magistrado del Tribunal en sede de control de garantías. Lo anterior genera un tratamiento diferenciado el cual, al no estar debidamente sustentado quebranta el derecho a la igualdad de trato.

284.   Asimismo, es importante recordar lo dispuesto en la Sentencia C-103 de 2005, respecto a algunos presupuestos que esta Corporación ha considerado relevantes para analizar medidas legislativas que restringen el acceso a recursos judiciales:

285.   En primer lugar, la exclusión de la doble instancia debe ser excepcional. Esta Sala encuentra que este criterio se encuentra acreditado por cuanto el recurso de apelación no podría ejercerse solo en el caso de los indiciados o investigados que tienen fuero constitucional en la etapa de juicio. De esa forma, la restricción de acceso y materialización del mismo sólo se predica respecto de este grupo específico de personas.

286.   En segundo lugar, en cuanto a la existencia de otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se vean afectados por lo actuado o por lo decidido, en este caso, no se acredita. Esto, porque si bien, el artículo 176 del CPP contempla que, por regla general, procede el recurso de reposición para todas las decisiones, el cual se resolverá de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia, lo cierto es que en los eventos en los que este proceda respecto de las decisiones proferidas por el magistrado con función de control de garantías, la finalidad que se persigue con la interposición del recurso de apelación no lograría concretarse. Puesto que la doble instancia tiene por objeto que la decisión sea revisada por un funcionario de la misma naturaleza y de más alta jerarquía con propósitos de corrección.

287.   En esa medida, las decisiones adoptadas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá con funciones de control de garantías quedarían en firme una vez finalizada la audiencia, esto es, no existe la posibilidad de que se amplíe la deliberación en torno a lo decidido, con el fin de evitar posibles errores judiciales.

288.   En tercer lugar, no se observa que la exclusión de la doble instancia en este caso específico persiga el logro de una finalidad constitucionalmente legítima. Como se anotó en párrafos precedentes, el legislador no indicó de manera expresa las razones para introducir una diferencia de trato entre las personas indiciadas o investigadas respecto a la posibilidad de hacer efectiva la garantía de la doble instancia ante el superior del juez o magistrado con funciones de control de garantías.

289.   Como ya se expuso, la Corte Suprema de Justicia al resolver los recursos de queja contra la decisión del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que niega el recurso de apelación contra sus decisiones, considera que los mismos se encuentran bien denegados por dos razones: la primera, porque la Sala Penal de esa Corporación no tiene competencia legal ni constitucional para asumir el conocimiento de dichos recursos[98] y, la segunda, porque la ausencia de regulación sobre la autoridad judicial que debe conocer de los mismos constituye una excepción a la doble instancia que válidamente puede introducir el legislador, como en este caso, donde de otorgarse dicha función de control de garantías la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia quedaría impedida para conocer el fondo del asunto[99].

290.   Con todo, ninguna de las razones antes mencionadas puede ser objeto de verificación porque no fueron abordadas de manera expresa por el legislador.

291.   Por último, como la omisión legislativa relativa alegada no tiene justificación constitucional deviene en discriminatoria, pues frente a situaciones comparables no se observan criterios de razonabilidad ni suficiencia para excluir a los indagados o investigados que ostentan fuero constitucional de la posibilidad de acceder materialmente al recurso de apelación consagrado en los eventos dispuestos por el legislador para controvertir ante el superior del magistrado de control de garantías los puntos de su inconformidad. Esto, genera un grave impacto en sus garantías constitucionales, pues como quedó visto, las decisiones en sede de control de garantías tienen el potencial de restringir y afectar la libertad mediante las distintas medidas de aseguramiento que incluye la orden de captura; la potencial afectación de sus derechos fundamentales y también su patrimonio; providencias que, en este evento, quedan en firme al término de las respectivas audiencias celebradas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.  

Existencia de una desigualdad negativa

292.   La ausencia de justificación genera para los indiciados o investigados que tienen fuero constitucional, según lo dispuesto en el artículo 235, numeral 5°, de la Constitución, una desigualdad negativa frente a los indiciados o procesados que no tienen fuero constitucional respecto a la posibilidad de ejercer efectivamente ante una autoridad judicial determinada el recurso de apelación contra las decisiones proferidas en sede de control de garantías.

293.   La Sala considera que la existencia de la doble instancia en la hipótesis objeto de análisis no limita la garantía del fuero. Por esta razón, no puede invocarse la existencia de esta prerrogativa a favor de un grupo de funcionarios a quienes se les aplican las mismas reglas en la fase procesal en la que la Fiscalía General de la Nación ejerce la acción penal respecto de aquéllos que no gozan de esta prerrogativa, como razón suficiente para eliminar la garantía de la doble instancia en la etapa de indagación o investigación.

294.   En suma, la Corte constata que la omisión del legislador excedió el límite material en ejercicio de su potestad, lo que generó la desigualdad negativa que se viene exponiendo.     

Cuestiones adicionales a abordar en el proceso objeto de estudio

295.   Por otra parte, esta Sala considera importante referirse a lo expuesto por la Universidad de Medellín y el Viceprocurador General de la Nación, en el sentido de que en este caso la atribución de la competencia para conocer del recurso de apelación en la hipótesis que se viene planteando podría ser desarrollada por algunos magistrados del Tribunal Superior de Bogotá. Esto es, que el legislador pueda establecer los magistrados de dicho Tribunal que ejercerían la función de control de garantías en primera y en segunda instancia.

296.   Así mismo, debe referirse la Sala a lo afirmado por el viceprocurador acerca de que los jueces que ejercen funciones de control de garantías son jueces constitucionales que no se encuentran sujetos a la distribución orgánica y jerárquica de la jurisdicción ordinaria, razón por lo cual no es necesario que la Corte Suprema de Justicia resuelva el instrumento de impugnación de la decisión adoptada por el juez de control de garantías.

297.   En primer lugar, esta Sala considera que según lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Código de Procedimiento Penal[100], los jueces que excepcionalmente cumplen funciones de control de garantías también ejercen jurisdicción penal. En consecuencia, los jueces de control de garantías en los términos antes anotados sí integran dicha jurisdicción[101].

298.   Desde esa perspectiva, según la Sentencia C-873 de 2003, que citó la Sentencia C-543 de 1992, “el principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta. Aun cuando el superior debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (art. 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido” (Subraya fuera de texto).

299.   Al respecto, la Corte considera que es en este contexto que debe analizarse la sujeción del magistrado que ejerce control de garantías respecto al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Como puede verse ello también ocurre en el caso de los jueces penales municipales con control de garantías, cuyo recurso de apelación es conocido por los jueces penales del circuito.

300.   De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta los órganos de administración de justicia en lo penal, puede concluirse que el superior jerárquico o funcional del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá con funciones de control de garantías es la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.  

301.   En segundo lugar, es importante recordar que el con respecto a la naturaleza del recurso de apelación la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que este medio de impugnación “hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo. Su procedencia se determina en los estatutos procesales, atendiendo a la naturaleza propia del proceso y de la providencia y la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte” (Negrilla fuera de texto).

302.   Igualmente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó que “la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad”[102] (Negrilla fuera de texto).

303.   La anterior decisión fue reiterada en Sentencia C-047 de 2006, que también hizo referencia al alcance de este recurso y reiteró que su conocimiento le corresponde asumirlo al superior jerárquico de la autoridad judicial que adoptó la decisión en primera instancia, pues uno de los objetivos que esta herramienta jurídica persigue es que pueda ejercerse un control con fines de corrección[103] para obtener una decisión justa:

“La segunda instancia no da lugar a un proceso autónomo en el que se repita de manera íntegra el juicio, sino que se trata de la oportunidad prevista por el legislador para que el superior jerárquico controle la corrección de la decisión adoptada en primera instancia. Ello significa, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 y de consolidada jurisprudencia sobre el particular, que el superior actúa sobre los aspectos impugnados (…)

La apelación (…) Se trata no de un nuevo juicio en el que deba repetirse íntegramente la acusación y la defensa, sino de la continuación del proceso en una instancia de control que se ha previsto como garantía interna orientada a obtener una decisión justa (…)” (Negrilla fuera de texto).

304.   Bajo esta línea argumentativa, la Sentencia C-406 de 2021, señaló que: “el derecho a apelar contenido en el Artículo 31 de la Constitución implica la denominada garantía de la doble instancia. Esta, ha interpretado hasta ahora, tiene la finalidad de que las decisiones judiciales de primera instancia, independientemente de su sentido, sean revisadas por un superior jerárquico con propósitos de corrección, sin importar que los fallos resultantes sean coincidentes. Implica, ante todo, dos fases procesales que finalizan con fallos dictados por jueces de distinta jerarquía. En tanto principio, es válida la introducción de excepciones, siempre que estas no sean arbitrarias” (Negrilla fuera de texto).

305.   De igual manera, es importante recordar que el artículo 178 del Código de Procedimiento penal dispone que el recurso de apelación contra autos se concederá ante el superior de quien los dicta.

306.   En consonancia con lo expuesto, la finalidad del recurso de apelación consagrado por el legislador respecto a las providencias que expida el juez de control de garantías no se cumpliría a través de otro mecanismo jurídico que pudiera surtirse ante los demás magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues la concreción de la doble instancia se fundamenta en que otro funcionario de la misma naturaleza independiente e imparcial y de superior jerarquía, revise con propósitos de corrección las decisiones contrarias a los intereses de las partes, condiciones que no se cumplirían en la hipótesis planteada por el interviniente y el Ministerio Público. Por tanto, las decisiones adoptadas en primera instancia por el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, deben ser revisadas por una instancia superior, en este caso, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Del remedio constitucional a adoptar  

307.   Para la Sala la omisión legislativa relativa advertida conlleva la necesidad de expedir una sentencia integradora para remediar la discriminación que se deriva de la norma jurídica acusada, al no establecer de manera expresa la autoridad judicial que debe resolver el recurso de apelación contra los autos que profiere el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías de los aforados constitucionales del artículo 235, numeral 5°, superior, a diferencia de lo que ocurre frente a los sujetos indagados o procesados sin fuero constitucional. Ello, con la finalidad de asegurar la vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 

308.   De conformidad con lo establecido en el artículo 234 superior y en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política que establece que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia “[c]onocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley” (Negrilla fuera de texto), al legislador le compete señalar a que Sala de la Corte Suprema de Justicia le corresponde asumir dicha competencia.

309.   Lo anterior, implica una división de funciones al interior de dicha entidad, como lo advirtieron varios intervinientes, de manera que, el magistrado o la magistrada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso de apelación en sede de control de garantías pueda apartarse de estudiar el fondo del asunto sin que llegue a desestructurarse su composición en la etapa de juicio respecto a los aforados del artículo 235, numeral 5°, de la Constitución.

310.   Corresponderá entonces conocer a los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en forma unipersonal, de la función de control de garantías en segunda instancia de los aforados, sin perjuicio de que aquella, en todos los eventos, pueda delegar dicha función en los magistrados de las salas especiales de Instrucción o de Primera Instancia, bajo criterios que preserven la garantía del juez imparcial y la celeridad en la actuación.

311.   En consecuencia, este Tribunal declarará la EXEQUIBILIDAD del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, condicionada a que se entienda que, mientras el legislador no define la materia, el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado o de la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que actúa en sede de control de garantías será conocido por un magistrado o magistrada de la instancia de la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia (Sala de Instrucción, Sala de Juzgamiento o Sala de Casación) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decida, magistrado (a) que posteriormente no participará del conocimiento del expediente correspondiente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

312.   La omisión legislativa relativa advertida, implica que la Corte Suprema de Justicia asuma en adelante el conocimiento del recurso de apelación contra los autos proferidos por el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa como juez de control de garantías, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 13, 29 y 229 superiores, sin que en ningún caso pueda afectarse la composición de dicha Sala en la etapa de juicio respecto a los aforados constitucionales a que hace referencia el artículo 235, numeral 5°, de la Constitución[104]. Esto es, de acuerdo con la organización interna que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia disponga realizar, el magistrado o la magistrada que conozca de dicho recurso no podrá participar del conocimiento del proceso en la etapa de juicio que se surte ante esa misma Corporación.

Los efectos retroactivos de la decisión

313.   El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia) establece que por regla general los efectos de las decisiones adoptadas por esta Corporación cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad surtirán efectos hacia el futuro. No obstante, también precisa que, de manera excepcional, este Tribunal puede modular los efectos de las sentencias de inexequibilidad ya sea en torno a su contenido o a sus efectos temporales[105].

314.   La facultad para determinar los efectos de sus propias decisiones, según lo estableció desde sus inicios este Tribunal, nace de la misión que le fue consagrada en el artículo 241 de la Carta Política como guardiana “de la integridad y supremacía de la Constitución” y para cumplirla “el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. No hay que olvidar que, según el artículo 5 de la Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional como para todas las autoridades, pero con mayor fuerza”[106].

315.   En el asunto objeto de estudio la Sala plena considera que debe retrotraer los efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada en virtud de los principios constitucionales de supremacía de la Constitución y de favorabilidad, con el fin de proteger garantías de gran valor en nuestro ordenamiento jurídico como la libertad, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa respecto de los procesos que se encuentren en trámite, y en los que se hayan adoptado providencias por el magistrado o magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá actuando como Juez de control de garantías y, que se encuentren vigentes, con el fin de que esas decisiones también puedan ser susceptibles del recurso de apelación.