ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 299/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 10 DE AGOSTO DE 2021. PONENTE: JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ. SECRETARIOS: FERNANDO SOSA PASTRANA Y OMAR CRUZ CAMACHO.

71. Además, las comunidades y pueblos afromexicanos también deben ser consultados pues conforme al apartado C del artículo 2o. constitucional, se les reconoce como parte de la composición pluricultural de la Nación. Tendrán los derechos señalados en los apartados A y B del citado artículo, en los términos que establezcan las leyes, a fin de garantizar su libre determinación, autonomía, desarrollo e inclusión social.

73. En primer lugar, es necesario determinar si en el caso concreto las normas impugnadas son susceptibles de afectar directamente a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas de la entidad federativa, pues de esto depende la procedencia o improcedencia de la consulta a la que habría estado obligado el órgano legislativo local. En segundo lugar, de ser el caso, será necesario analizar si el Poder Legislativo del Estado de Guerrero previó una fase adicional en su proceso legislativo con el fin de consultar a los pueblos y comunidades originarios del Estado.

74. De las modificaciones impuestas al capítulo VI, denominado "Educación indígena", conformado por los artículos 39, 40 y 41 se puede advertir lo siguiente:

• Por un lado, establece que el Estado garantizará el ejercicio de los derechos educativos, culturales y lingüísticos a todos los educandos, personas, pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas, migrantes y jornaleros agrícolas. Y por otro, que las acciones educativas de las autoridades contribuirán a generar condiciones para fortalecer el conocimiento, aprendizaje, reconocimiento, valoración, y ampliar la cobertura en las instituciones educativas de nivel básico, para la preservación y desarrollo tanto de la tradición oral, escrita y de las lenguas indígenas como medio de comunicación, enseñanza, objeto y fuente de conocimiento.

• Prevé que la educación indígena debe atender a las necesidades educativas con pertinencia multicultural y multilingüe; además de basarse en el respeto, promoción y preservación del patrimonio histórico y las culturas del Estado.

• También que las autoridades educativas, tanto estatal como municipal consultarán de buena fe y de manera previa, libre e informada, cada vez que prevea medidas en materia educativa, relacionadas con los pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas.

• Finalmente, en materia de educación indígena, las autoridades educativas realizarán una serie de acciones para fortalecer las escuelas de educación indígena; desarrollar programas educativos; fortalecer las instituciones públicas de formación docente; tomar en consideración las opiniones que emitan para la elaboración de los planes y programas de estudio, entre otras más.

75. De todo lo antes expuesto, es dable advertir que las modificaciones establecidas mediante el decreto impugnado, sí son susceptibles de afectar directamente a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas de la entidad. En consecuencia, existía la obligación de consultarles en forma previa a la emisión de las normas impugnadas.

76. Como se observa, no se tratan de meras modificaciones de forma, sino cambios legislativos que, valorados de manera sistemática, inciden o pueden llegar a incidir en sus derechos humanos en materia de educación y los medios para garantizarlos, como lo es, el mecanismo de consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas establecido en el artículo 40 de la ley impugnada. Por lo que, se insiste, todos estos nuevos supuestos afectan o pueden llegar a afectar de manera directa los derechos o la autonomía que les corresponde a los pueblos y comunidades indígenas.

77. Una vez precisado lo anterior, se debe analizar si el Poder Legislativo del Estado de Guerrero consultó a los individuos, pueblos o comunidades indígenas y afromexicanas de esa entidad.

78. De la revisión de las documentales que remitió el Poder Legislativo del Estado de Guerrero junto con el informe solicitado, que dan cuenta del proceso legislativo que dio origen al decreto impugnado, no existe evidencia alguna de que ese Poder haya previsto una fase adicional en su proceso legislativo con el fin de consultar de manera previa, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, a los individuos, pueblos o comunidades indígenas y afromexicanas del Estado de Guerrero.

79. Lo anterior es así, ya que el gobernador Héctor Antonio Astudillo Flores, a través de su secretario de general de Gobierno presentó la iniciativa con proyecto de Ley de Educación del Estado Libre y Soberano del Guerrero, mediante oficio SGG/JF/038/2019 de veinte de mayo de dos mil veinte ante el presidente de la Mesa Directiva del Congreso del Estado de Guerrero, la cual fue turnada a la Comisión de Educación, Ciencia y Tecnología para su estudio y dictamen.

81. En sesión de veinticuatro de septiembre de dos mil veinte en el Pleno del Congreso del Estado de Guerrero se le dio la primera lectura al dictamen. Posteriormente, el uno de octubre del mismo año, previa dispensa de la segunda lectura, se aprobó por unanimidad de votos y las reservas fueron desestimadas por mayoría de votos para quedar como originalmente se propuso el dictamen. En esa tesitura se aprobó el dictamen con proyecto de Ley de Educación del Estado Libre y Soberano del Guerrero, el cual fue enviado al Ejecutivo Local para su promulgación y publicación.

82. En efecto, de la revisión del procedimiento legislativo esta Suprema Corte concluye que el Poder Legislativo Local no cumplió con su deber de llevar a cabo una consulta previa, libre, culturalmente adecuada y de buena fe a las comunidades indígenas de esa entidad federativa, antes de que expidiera la Ley Número 464 de Educación del Estado Libre y Soberano de Guerrero.

83. No pasa inadvertido que la pretensión principal de la Legislatura Local con esta reforma, de acuerdo con la exposición de motivos, fue ajustarse a las nuevas disposiciones contenidas en la Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta de septiembre de dos mil diecinueve, ello, derivado de las reformas a los artículos 3o., 31 y 73 de la Constitución Federal en materia de educación.

84. Aunado a que los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado de Guerrero en sus informes realizaron una serie de manifestaciones consistentes en que:

a) Al legislarse en materia educativa local, se realizó casi una transcripción de las disposiciones contenidas en la Ley General de Educación, de esa manera se ajustó a su sexto transitorio;(31)

b) El legislador local no podía exceder los límites establecidos en la ley general pues derivan del ejercicio específico de un mandato constitucional por lo que sólo estaba facultado para legislar de forma armónica y homologada a los parámetros y criterios previstos en la ley general;

c) La consulta no era obligatoria, sino en todo caso, correspondía al Congreso de la Unión, al momento de emitir la Ley General de Educación, pues en ella se ordena la armonización normativa;

d) La Ley General de Educación está ampliamente consultada y discutida, en especial, los artículos referentes a la educación indígena e inclusiva, por ello, la ley impugnada no vulnera derechos fundamentales;

e) Se dejaron a salvo los derechos de estos grupos, puesto que en el quinto transitorio de la ley impugnada(32) se prevé que las autoridades educativas realicen consultas de buena fe y de manera previa, libre e informada, de acuerdo con las disposiciones legales nacionales e internacionales en la materia, en pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas relativas a la aplicación de dichas disposiciones;

f) No puede tener impactos significativos, ya que ninguno de los artículos establece una actividad que afecte la esfera jurídica de las comunidades y poblaciones indígenas sino más bien se les beneficia; y,

g) No era factible llevar a cabo las consultas ya que implica un contacto directo con diversas personas lo que provocaría un riesgo a la salud derivado de la contingencia sanitaria.

85. Este Tribunal Pleno estima infundados los argumentos por los cuales se intenta justificar la falta de una consulta previa en materia indígena.

86. Respecto a los argumentos en los que, esencialmente, señala que únicamente se transcribieron los preceptos de la Ley General de Educación(33) a la ley local con el propósito de ajustarse, derivado de un mandato de armonización y que en todo caso era el Congreso de la Unión quien se encontraba obligado a llevar una consulta en materia indígena, esta Suprema Corte no puede aceptar tales razonamientos.

87. Aun considerando el supuesto de que la armonización de la legislación local con una ley general relevara al legislador de realizar las consultas respectivas, ello requeriría, en principio, demostrar que la ley preexistente fue consultada y, en segundo lugar, que el legislador local replicó el contenido de la ley general.

88. Lo anterior, ya que en el caso el contraste entre la Ley General de Educación expedida por el Congreso de la Unión el treinta de septiembre de dos mil diecinueve, con la ley impugnada, evidencia que aun cuando la mayoría de sus disposiciones reiteran la norma general, no se trata de una réplica, pues por mencionar un supuesto, a diferencia de lo dispuesto en la ley general en el artículo 57, fracción III, que establece que las autoridades educativas elaborarán, editarán, mantendrán actualizados, distribuirán y utilizarán materiales educativos, entre ellos libros de texto gratuitos, en las diversas lenguas del territorio nacional; la legislación local en materia de educación prevé en el artículo 41 que las autoridades educativas estatal y municipal podrán realizar, entre otras acciones, elaborar, editar, mantener actualizados, distribuir y utilizar materiales educativos, entre ellos libros de texto gratuitos, en las diversas lenguas que existen en el Estado, a efecto de fortalecer, ampliar y difundirlas conforme al plan de programas de estudio vigente.

89. En este sentido, al tratarse de normas que regulan cuestiones relacionadas con la educación de personas indígenas y con discapacidad –como se verá más adelante–, el legislador local estaba obligado a practicar las consultas, previamente a su emisión, con independencia de que ello haya sido en cumplimiento a un mandato de armonización ordenado por el legislador federal.

90. La necesidad de que en este tipo de medidas sean consultadas directamente y conforme a los procedimientos de consulta que ha reconocido esta Suprema Corte, radica en que las personas indígenas constituyen grupos que históricamente han sido discriminados e ignorados, por lo que es necesario consultarlos para conocer si las medidas legislativas constituyen, real y efectivamente, una medida que les beneficie, pero sobre todo para escuchar nuevas aportaciones y opiniones que el legislador no tuvo en cuenta para emitir las normas ahora impugnadas.

91. En consecuencia, este Tribunal Constitucional no puede acoger la pretensión del órgano parlamentario de validar la adopción de un cambio legislativo que incide en los derechos humanos de las comunidades indígenas y con discapacidad, producto de un procedimiento que representó una vulneración al derecho a la consulta previa.

92. También es infundado el argumento en el sentido de que debe atenderse al contexto actual vinculado con la pandemia, de manera que no resultaba factible exigir al Poder Legislativo Local, efectuar una consulta previa a la población indígena, pues tal exigencia, por sí misma, implicaría comprometer su derecho a la salud.

93. Lo anterior, toda vez que las medidas de emergencia sanitaria no pueden ser empleadas como una excusa para adoptar decisiones, sin implementar un procedimiento de consulta en forma previa, eludiendo la obligación de realizar la consulta exigida por la Constitución Federal.

94. Al respecto, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos formuló la Recomendación 1/2020, de diez de abril de dos mil veinte, en la que indica a los Estados miembros:

"57. Abstenerse de promover iniciativas legislativas y/o avances en la implementación de proyectos productivos y/o extractivos en los territorios de los pueblos indígenas durante el tiempo en que dure la pandemia, en virtud de la imposibilidad de llevar adelante los procesos de consulta previa, libre e informada (debido a la recomendación de la OMS de adoptar medidas de distanciamiento social) dispuestos en el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales y nacionales relevantes en la materia."

95. Por lo que, a efecto de no vulnerar el derecho a la consulta previa y proteger la vida, la salud y la integridad de los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos, así como de las personas con discapacidad, era recomendable abstenerse de promover iniciativas legislativas y/o continuar con éstas, en los casos en que debía darse participación activa a sectores históricamente discriminados.

96. En ese sentido, se observa que derivado de la emergencia sanitaria el Poder Legislativo Local debió abstenerse de emitir disposiciones susceptibles de afectar directamente a los pueblos y comunidades indígenas de dicha entidad federativa, si no existían las condiciones necesarias para llevar a cabo un procedimiento de consulta previa, en el que se hubiera garantizado el derecho de protección a la salud y la propia vida de dichos sectores de la población.(34)

97. En cuanto al argumento en el cual sostiene que no puede tener impactos significativos ya que dichas normas los benefician, también es infundado. Al fallar la acción de inconstitucionalidad 116/2019 este Tribunal Pleno sostuvo que la consulta indígena en la vía legislativa se activa cuando los cambios legislativos son susceptibles de afectar directamente a los pueblos y comunidades indígenas y/o afromexicanas por lo que no se puede realizar una valoración a priori sobre qué es lo que más les beneficia, cuando precisamente es el objetivo de una consulta indígena.

98. En este sentido, la consulta previa es una garantía de protección del principio de autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, pues les permite participar en la toma de decisiones que puedan afectar los intereses de la comunidad, evitando con ello, una vulneración a su derecho a la no asimilación cultural.

99. Así, el legislador local estaba obligado a realizar una consulta previa en materia indígena a fin de respetar el derecho a la autodeterminación de los pueblos y comunidades. A través de esa consulta pueden participar sobre un tema que es susceptible de impactar su cosmovisión, por lo que vedar esa oportunidad puede implicar una forma de asimilación cultural.

100. Por ejemplo, este tribunal ya ha señalado que no basta con reproducir lo previsto en el artículo 2o. de la Constitución ya que sus alcances son mucho más amplios: exigen que el legislador local desarrolle y dé contenido a los principios constitucionales, adaptándolo a la realidad particular de los Estados y ello únicamente se logra en colaboración con los pueblos originarios.

101. De esta manera, la necesidad de implementar una consulta indígena tiene una doble justificación: por una parte, es necesaria para impedir que se genere una medida o una carga que pueda perjudicarles; pero por la otra, permite escuchar las voces de un colectivo históricamente discriminado y enriquecer el diálogo con propuestas que posiblemente el legislador no habría advertido unilateralmente.

102. Además, resulta desacertada la afirmación de los Poderes demandados, cuando señalan que los artículos no afectan la esfera jurídica de las comunidades y poblaciones indígenas. Ello, porque no es el Estado central ni el legislador de forma unilateral quienes pueden disponer sobre lo que es mejor para los pueblos y comunidades indígenas. Ese razonamiento se inserta inclusive en una forma de colonialismo no sólo del derecho, sino también del ejercicio del poder al pretender determinar –y dominar– a los pueblos originarios estableciendo sin consulta algunas normas que, aparentemente, les favorecen.

103. No basta tampoco con el argumento de que con el quinto transitorio de la ley impugnada,(35) se hayan dejado a salvo los derechos de estos grupos al establecer que las autoridades educativas realicen consultas de buena fe y de manera previa, libre e informada, de acuerdo con las disposiciones legales nacionales e internacionales en la materia de pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas, ya que esa disposición no fue consultada y se establece a priori, pues las formas, métodos y límites sobre ese derecho, su entendimiento y contenido debe ser sometido a consulta.

104. Ahora bien, es necesario destacar que la accionante impugna la validez únicamente de los artículos 39 a 41, del capítulo VI "Educación Indígena", de la Ley de Educación del Estado de Guerrero, expedida mediante decreto publicado el veintitrés de octubre de dos mil veinte en el Periódico Oficial del Estado.

105. Conforme al criterio sostenido por este Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 212/2020,(36) en una evolución de criterio, este Tribunal Pleno considera invalidar exclusivamente los artículos referidos, que regulan aspectos concernientes a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.

108. Es importante destacar que, conforme a la votación unánime de las Ministras y Ministros integrantes del Tribunal Pleno, aunque la invalidez del ordenamiento sea parcial –es decir sólo sobre determinados artículos– la consulta, como un mandato constitucional y convencional, deberá efectuarse sobre toda la ley. Porque al realizarse se espera que los grupos a quienes va dirigida –pueblos y comunidades indígenas y/o afromexicanas– puedan identificar cualquier nueva necesidad o requerimientos específicos en la regulación, que se dejaron de lado y pudieran trascender a todo el ordenamiento.

109. En consecuencia, al resultar fundados los motivos de invalidez expresados por la Comisión accionante, a efecto de no generar un vacío legislativo, lo procedente es declarar la invalidez parcial de la Ley Número 464 de Educación del Estado Libre y Soberano de Guerrero, únicamente el capítulo VI "Educación Indígena", que comprende los artículos 39 a 41.

B. Estudio sobre la falta de consulta a personas con discapacidad del capítulo VIII denominado "Educación inclusiva", de la Ley Número 464 de Educación del Estado Libre y Soberano de Guerrero.

110. A efecto de emprender su análisis es necesario exponer el contenido de los artículos impugnados: