ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 299/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 10 DE AGOSTO DE 2021. PONENTE: JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ. SECRETARIOS: FERNANDO SOSA PASTRANA Y OMAR CRUZ CAMACHO.

"III. Favorecer la plena participación de los educandos, su educación y facilitar la continuidad de sus estudios en la educación obligatoria;

"IV. Instrumentar acciones para que ninguna persona quede excluida del sistema educativo estatal por motivos de origen étnico o nacional, creencias religiosas, convicciones éticas o de conciencia, sexo, orientación sexual o de género, así como por sus características, necesidades, intereses, capacidades, habilidades y estilos de aprendizaje, entre otras;

"V. Realizar los ajustes razonables en función de las necesidades de las personas y otorgar los apoyos necesarios para facilitar su formación, y

"VI. Proporcionar a las personas con discapacidad la posibilidad de aprender y desarrollar habilidades para la vida, que favorezcan su inclusión laboral, a fin de propiciar su participación plena, y en igualdad de condiciones y oportunidades en la educación y en la sociedad."

"Artículo 46. En la aplicación de esta ley, se garantizará el derecho a la educación a los educandos con condiciones especiales, aptitudes sobresalientes o que enfrenten barreras para el aprendizaje y la participación.

"La autoridad educativa estatal, en el ámbito de su competencia y de conformidad a los criterios orientadores para la prestación de los servicios de educación especial que emita la autoridad educativa federal, para atender a los educandos con capacidades, circunstancias, necesidades, estilos y ritmo de aprendizaje diversos, realizará lo siguiente:

"I. Prestar educación especial en condiciones necesarias, y con perspectiva de género, previa decisión y valoración de los educandos, madres y padres de familia, tutoras o tutores, personal docente y, en su caso, derivados por una condición de salud, para garantizar el derecho a la educación e igualdad de oportunidades de los educandos que enfrentan barreras para el aprendizaje y la participación;

"II. Ofrecer formatos accesibles para prestar educación especial, procurando en la medida de lo posible su incorporación a todos los servicios educativos, sin que esto cancele su posibilidad de acceder al servicio escolarizado;

"III. Prestar educación especial para apoyar a los educandos con alguna discapacidad o aptitudes sobresalientes en los niveles de educación obligatoria;

"IV. Establecer un sistema de diagnóstico temprano y atención especializada para la eliminación de barreras para el aprendizaje y la participación;

"V. Garantizar la formación de todo el personal docente y autoridades escolares para que, en el ámbito de sus competencias, y aplicando la perspectiva de género, contribuyan a identificar y eliminar las barreras para el aprendizaje y la participación, y presten los apoyos que los educandos requieran;

"VI. Garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje de los educandos con alguna discapacidad, su bienestar y máximo desarrollo para la autónoma inclusión a la vida social y productiva, y

"VII. Promover actitudes, prácticas y políticas incluyentes para la eliminación de las barreras del aprendizaje en todas las personas involucradas en educación."

"Artículo 47. Para garantizar la educación inclusiva, la autoridad educativa estatal, en el ámbito de su competencia, ofrecerá las medidas pertinentes, entre ellas:

"I. Facilitar el aprendizaje del sistema Braille, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo necesario;

"II. Facilitar la adquisición y el aprendizaje de la lengua de señas dependiendo de las capacidades de los educandos y la enseñanza del español para las personas sordas;

"III. Asegurar que los educandos ciegos, sordos o sordos-ciegos reciban educación en los lenguajes, modos y medios de comunicación apropiados a las necesidades de cada persona y en entornos que permitan alcanzar su máximo desarrollo académico, productivo y social;

"IV. Asegurar con base a la perspectiva de género, que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad, y

"V. Proporcionar a los educandos con aptitudes sobresalientes la atención que requieran de acuerdo con sus capacidades, intereses y necesidades."

"Artículo 48. En el sistema educativo estatal se atenderán las disposiciones en materia de accesibilidad señaladas en la presente ley, la ley general, la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación y en las demás normas aplicables."

111. En el estudio de este concepto de invalidez es necesario establecer el parámetro de control que rige la consulta para personas con discapacidad y conforme al cual deben estudiarse las medidas legislativas que los afecten y, posteriormente, se analizará si el decreto impugnado se ajusta al parámetro que rige la obligación de llevar a cabo la consulta a personas con discapacidad.

112. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece como un principio general, entre otros, la libertad de tomar las propias decisiones, así como la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.(37) Además, dispone como obligaciones generales de los Estados tomar medidas legislativas pertinentes; en la elaboración y aplicación de la legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, los Estados deberán celebrar consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad a través de las organizaciones que las representan.(38)

113. Este Tribunal Pleno ha desarrollado el derecho a la consulta previa en materia de discapacidad a través de distintos precedentes mediante los cuales se ha pronunciado sobre esta obligación convencional.

114. En la acción de inconstitucionalidad 101/2016,(39) el Tribunal Pleno invalidó la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down para el Estado de Morelos al determinar que existió una ausencia absoluta de consulta a las personas con discapacidad. En el caso no se efectuó una consulta estrecha en la que participaran activamente las personas con discapacidad en torno a una legislación que les afecta directamente.

116. Después, al fallar la acción de inconstitucionalidad 68/2018,(42) el Tribunal Pleno invalidó unos preceptos de la Ley para la Inclusión de Personas con Discapacidad en el Estado y Municipios de San Luis Potosí al considerar que existió una ausencia absoluta de consulta.

117. En ese precedente se destacaron algunas cuestiones del contexto en el que surge la obligación de consulta a personas con discapacidad y su importancia en la lucha del movimiento de personas con discapacidad por exigir sus derechos. Se señaló que parte de las razones de esa exigencia consiste en superar un modelo rehabilitador de discapacidad –donde las personas con estas condiciones son sujetos pasivos a la ayuda que se les brinda– favoreciendo un modelo social en el que la causa de discapacidad es el contexto que la genera. Entonces, la ausencia de una consulta en cuestiones relacionadas con discapacidad, significaría no considerarlas en la definición de sus propias necesidades, volviendo, de alguna forma, a un modelo rehabilitador o asistencialista.

118. También se señaló que el derecho a la consulta se relaciona estrechamente con los principios generales de autonomía e independencia que rigen la Convención (artículo 3.a), su derecho de igualdad ante la ley (artículo 12 de la misma Convención) y su derecho a la participación (artículos 3.c y 29) que se plasmó en el lema del movimiento de personas con discapacidad: "Nada de nosotros sin nosotros". El derecho a la consulta es uno de los pilares de la Convención, puesto que el proceso de creación de dicho tratado fue justamente uno de participación genuina y efectiva, colaboración y consulta estrecha con las personas con discapacidad. La Convención fue resultado de todas las opiniones ahí vertidas. Ello aseguró la calidad de la Convención y su pertinencia para esas personas.(43)

119. Posteriormente, al resolver la acción de inconstitucionalidad 1/2017,(44) el Tribunal Pleno invalidó la Ley para la Atención y Protección de las Personas con la Condición del Espectro Autista y/o Trastornos del Neurodesarrollo del Estado de Nuevo León. Sin bien en este caso existió un proceso de mesas de diálogo con organizaciones que se especializan en el tema, éste fue deficiente pues no se ajustó a todos los requisitos que deben cumplir las consultas previas a las personas con discapacidad.

120. En ese asunto, el tribunal señaló que: a) no se realizó una convocatoria abierta, pública, incluyente y accesible que sería necesaria para procurar la participación de las personas con discapacidad, en ese caso personas con condición del espectro autista y sus organizaciones; b) no se fijó un procedimiento para recibir y procesar las participaciones de las personas con dicha condición, ni que éste se les haya comunicado mediante la convocatoria; c) con independencia de la insuficiente convocatoria, tampoco se verificó la participación de las personas con tal condición ni sus organizaciones en las mesas de trabajo.

121. Al resolver la acción de inconstitucionalidad 41/2018 y su acumulada 42/2018,(45) esta Suprema Corte invalidó la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México al no haberse celebrado una consulta a las personas con síndrome de down, a las organizaciones que conforman ni a las que las representan.

• Previa, pública, abierta y regular. El órgano legislativo debe establecer reglas, plazos razonables y procedimientos en una convocatoria, en la que se informe de manera amplia, accesible y por distintos medios, la manera en que las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan podrán participar tanto en el proyecto de iniciativa, como en el proceso legislativo, dentro del cual se debe garantizar su participación, de manera previa al dictamen y ante el Pleno del órgano deliberativo, durante la discusión, por lo cual deben especificarse en las convocatorias los momentos de participación.

• Estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad. Las personas con discapacidad no deben ser representadas, sino que, en todo caso, deben contar con la asesoría necesaria para participar sin que se sustituya su voluntad, es decir, que puedan hacerlo tanto de forma individual, como por conducto de las organizaciones de personas con discapacidad, además de que también se tome en cuenta a las niñas y niños con discapacidad, así como a las organizaciones que representan a las personas con discapacidad.

• Accesible. Las convocatorias deben realizarse con lenguaje comprensible, en formato de lectura fácil y lenguaje claro, así como adaptadas para ser entendible de acuerdo con las necesidades por el tipo de discapacidad, por distintos medios, incluidos los sitios web de los órganos legislativos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como, por ejemplo, los macrotipos, la interpretación en lengua de señas, el braille y la comunicación táctil. Además de que las instalaciones de los órganos parlamentarios también deben ser accesibles a las personas con discapacidad.

Aunado a ello, el órgano legislativo debe garantizar que la iniciativa, los dictámenes correspondientes y los debates ante el Pleno del órgano legislativo se realicen con este mismo formato, a efecto de que se posibilite que las personas con discapacidad comprendan el contenido de la iniciativa y se tome en cuenta su opinión, dando la posibilidad de proponer cambios tanto a ésta como durante el proceso legislativo.

La accesibilidad también debe garantizarse respecto del producto del procedimiento legislativo, es decir, el decreto por el que se publique el ordenamiento jurídico en el órgano de difusión estatal.

• Informada. A las personas con discapacidad o comunidades involucradas se les debe informar de manera amplia y precisa sobre la naturaleza y consecuencia de la decisión que se pretenden tomar.

• Significativa. Lo cual implica que en los referidos momentos del proceso legislativo se debata o se analicen las conclusiones obtenidas de la participación de las personas con discapacidad y los organismos que las representan.

• Con participación efectiva. Que abone a la participación eficaz de las personas con discapacidad, las organizaciones y autoridades que los representan, en donde realmente se tome en cuenta su opinión y se analice, con el propósito de que no se reduzca su intervención a hacerlos partícipes de una mera exposición, sino que enriquezcan con su visión la manera en que el Estado puede hacer real la eliminación de barreras sociales para lograr su pleno desarrollo en las mejores condiciones, principalmente porque son quienes se enfrentan y pueden hacer notar las barreras sociales con las que se encuentran, a efecto de que se puedan diseñar mejores políticas para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones, no obstante el estado físico, psicológico o intelectual que presenten en razón de su discapacidad, así como por su género, minoría de edad, y con una cosmovisión amplia de las condiciones y dificultades sociales, como las condiciones de pobreza, de vivienda, salud, educación, laborales, etcétera.

• Transparente. Para lograr una participación eficaz es elemental garantizar la transparencia en la información que generen los órganos estatales, la que aporten las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, así como del análisis y debate de sus aportaciones. Además, resulta importante puntualizar que esta obligación no es oponible únicamente ante los órganos formalmente legislativos, sino a todo órgano del Estado Mexicano que intervenga en la creación, reforma, o derogación de normas generales que incidan directamente en las personas con discapacidad.

123. De manera más reciente, al resolver la acción de inconstitucionalidad 109/2016, este Tribunal Pleno declaró la invalidez de los artículos 367, fracción III, párrafo segundo y 368 Bis del Código Civil del Estado de Chihuahua, publicados mediante Decreto 1447/2016 XX P.E., de dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis, ante la falta de consulta a personas con discapacidad.

124. El Tribunal Pleno destacó que la consulta debe suponer un ajuste en los procesos democráticos y representativos corrientes, los cuales no suelen bastar para atender a las preocupaciones particulares de las personas con discapacidad, que por lo general están marginados en la esfera política, por lo que es necesario que el órgano legislativo establezca previamente la manera en la que dará cauce a esa participación. En consecuencia, la consulta a personas con discapacidad constituye un requisito procedimental de rango constitucional, lo cual implica que su omisión constituye un vicio formal, invalidante de las normas que fueron el resultado del producto legislativo.

125. El capítulo VIII denominado "Educación inclusiva" conformado por los artículos 44, 45, 46, 47 y 48, establece los siguientes aspectos:

• Lo que debe entenderse por educación inclusiva. La cual se basa en la valoración de la diversidad, adaptando el sistema para responder con equidad y perspectiva de género, a las características, necesidades, intereses, capacidades, habilidades y estilos de aprendizaje de los educandos.

• Se agrega que la finalidad de la educación inclusiva es favorecer el aprendizaje de los educandos en los tipos y niveles educativos, con énfasis en quienes estén marginados o en riesgo de estarlo. Para tal efecto, se establece una serie de acciones que la autoridad educativa estatal deberá realizar para lograr esa finalidad.

• Se garantizará el derecho a la educación a los educandos con condiciones especiales, aptitudes sobresalientes o que enfrenten barreras para el aprendizaje y la participación.

• Que la autoridad educativa estatal de conformidad con los criterios orientadores para la prestación de los servicios de educación especial realizara diversas acciones, como ofrecer formatos accesibles; establecer un sistema de diagnóstico temprano; garantizar la formación de todo el personal docente; promover actitudes, prácticas y políticas incluyentes, entre otros más. • A efecto de garantizar la educación inclusiva establece facilitar el aprendizaje del sistema de braille y otros medios y formatos de comunicación alternativos; así como facilitar la adquisición y aprendizaje de la lengua de señas; asegurar que los educandos ciegos, sordos o sordos-ciegos reciban en los lenguajes y medios de comunicación apropiados, entre otras medidas más.

• Finalmente, que el sistema educativo estatal estará también a lo dispuesto en la ley general, la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

126. De todo lo expuesto, es dable advertir que las modificaciones establecidas mediante el decreto impugnado, sí son susceptibles de afectar directamente a las personas con discapacidad. En consecuencia, existía la obligación de consultarles en forma previa a la emisión del decreto impugnado.

128. Asimismo, por idénticas razones que se esgrimieron en el apartado anterior, y con la finalidad de evitar repeticiones, se desestiman los argumentos de las autoridades demandadas por los que intentan justificar la falta de consulta previa a las personas con discapacidad.

129. No obstante, aunque la invalidez del ordenamiento sea parcial, sólo sobre determinados artículos, la consulta, como un mandato constitucional y convencional, deberá efectuarse sobre toda la ley. Ello, porque al realizar la consulta se espera que los grupos a quienes va dirigida –personas con discapacidad– puedan identificar cualquier nueva necesidad o requerimientos específicos en la regulación, que se dejaron de lado y pudieran trascender a todo el ordenamiento.