ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 306/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 9 DE MAYO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIO: HÉCTOR VARGAS BECERRA.

30. En efecto, la función del derecho penal subjetivo se fundamenta en la necesidad de tutelar los bienes jurídicos de la sociedad que se estiman de mayor relevancia y se expresa como el poder punitivo con que cuenta el Estado para castigar las conductas que lesionen o pongan en peligro esos bienes jurídicos, facultad que en la doctrina se conoce como ius puniendi.

32. Así, la intervención del derecho penal en la vida social sólo se justifica cuando otras alternativas más leves no resulten eficaces; por ello, siempre que existan otros medios menos lesivos que sirvan para preservar el estado de legalidad, debe optarse por éstos, ya que el objeto de un Estado de derecho es lograr el mayor bienestar de la sociedad al menor costo posible.

33. Además, el principio de mínima intervención, también denominado de ultima ratio, implica que esa facultad de castigar –que se materializa en los tipos penales– no puede ejercerse sancionando indiscriminadamente todas las conductas lesivas a los bienes jurídicos que se han considerado dignos de protección, sino que debe tratarse de la última opción viable cuando las demás alternativas de control no han sido eficaces.

34. Lo anterior configura el carácter subsidiario del derecho penal, que se caracteriza por restringir el uso de la vía penal cuando el ataque a los bienes jurídicos no sea muy grave o el bien jurídico sea de menor entidad, o cuando el conflicto pueda ser resuelto por otras vías menos radicales previstas en otras ramas del derecho. Esto es, que la imposición de la pena debe ser en todo momento el último recurso, dado que se trata de la sanción más lastimosa y severa que una persona puede sufrir.

35. Por su lado, el carácter fragmentario del derecho penal, que identifica al principio de mínima intervención, radica en la selectividad de bienes jurídicos que habrán de ser protegidos por la vía penal, ya que sólo deben incluirse los que se consideran más importantes.

36. Sobre el tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido: "el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, particularmente cuando se imponen penas privativas de libertad. Por lo tanto, el uso de la vía penal debe responder al principio de intervención mínima, en razón de la naturaleza del derecho penal como ultima ratio. Es decir, en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se puede ejercer en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado."(7)

37. Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,(8) ha considerado que la intervención estatal en el ámbito penal únicamente encuentra justificación y razonabilidad en la medida en que sea estrictamente indispensable para lograr los objetivos de orden y bienestar social.

38. Además, que el derecho penal es considerado de ultima ratio en un sistema democrático porque su finalidad es la protección de los bienes jurídicos más importantes, ya que esta rama del derecho tutela los fines que no hubieran podido alcanzarse a través de otras áreas, como conflictos civiles, laborales o de carácter administrativo. De ahí que el derecho penal tiene un carácter subsidiario, porque se debe acudir a él sólo cuando no existe otra opción o remedio menos gravoso para la protección del Estado democrático y del bienestar social.

40. De modo que el fundamento esencial del principio de mínima intervención en materia penal se encuentra en el primer párrafo del artículo 22 constitucional –cláusula que, en términos generales, salvaguarda la proporcionalidad en el uso del ius puniendi–. Así, cuando esta norma ordena que toda pena debe ser proporcional al delito que sanciona y al bien jurídico afectado, no sólo obliga al legislador a diseñar un sistema de penas proporcional a la afectación de los bienes jurídicos en juego. También lo obliga a diseñar un sistema penal sensible a la idea de que no toda ofensa merece ser canalizada por la vía más estricta y a salvaguardar la posibilidad de utilizar medios alternativos de solución, incluso dentro del orden penal.

41. Por ello, el principio de mínima intervención obliga al legislador a que se conduzca de modo sensible a esa finalidad cuando elige los supuestos que ameritan la activación del poder coactivo y la consecuente amenaza de una pena privativa de la libertad.

42. Asimismo, este Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 51/2018,(10) estableció que la criminalización de un comportamiento humano debe ser la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer. Por ello, se entiende que la decisión de sancionar con una pena que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales.

43. En suma, conforme al principio de mínima intervención del derecho penal, el ejercicio de la facultad sancionadora debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado y debe ser un instrumento de ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia en sociedad, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo con las circunstancias políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado.

45. Ello porque, como lo expuso la accionante, la comercialización de juguetes réplica de armas reales que tipifica el precepto legal es una conducta que puede ser regulada y sancionada a través de medidas menos lesivas que las de carácter penal.

46. Esto es, el Decreto 0812, publicado en el Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí el diecisiete de noviembre de dos mil veinte, a través del cual se adicionó el artículo 287 BIS del Código Penal de la entidad, derivó de la iniciativa con proyecto de decreto que presentó el diputado José Antonio Zapata Meraz el nueve de marzo del mismo año a los diputados integrantes de la LXII Legislatura del Congreso del Estado, en la que únicamente se proponía adicionar una nueva fracción IX al artículo 17 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública de la propia entidad, de manera que la anterior pasara a ser la X.

47. Ello, con la finalidad de prohibir en el Estado la comercialización de juguetes que fueran réplicas de armas reales como una acción preventiva tendente a reducir los delitos que se cometían mediante el empleo de esos artefactos; para lo cual, entre las atribuciones de Seguridad Pública de los Municipios, se planteó que los Ayuntamientos pudieran emitir la reglamentación necesaria, a fin de hacer cumplir esa prohibición a través de la imposición de sanciones administrativas y medidas de incautación en caso de violación a esa prohibición. Exposición de motivos que se planteó en los términos siguientes:

"Como ha sido señalado por la Comisión Edilica de Seguridad el Ayuntamiento se San Luis Potosí, en el contexto actual de la Seguridad Pública son necesarias diversas reformas en la materia, con el fin de mejorar las acciones públicas y responder a las demandas ciudadanas.

"Uno de los temas concretos que dicha comisión ha señalado es el uso recurrente de armas de juguete para cometer asaltos, esto es, debido a que la enorme similitud de algunos de estos objetos y las circunstancias propias de estos delitos, imposibilitan distinguir un arma real de una simulada; además, a diferencia de un arma verdadera, este tipo de juguetes son mucho más fáciles de obtener.

"Con tales elementos, la comisión de delitos se facilita, aumentando el número de crímenes que impactan profundamente a la población, cómo son los asaltos a peatones y los asaltos en el transporte público. "El tema ya ha sido tratado desde la legislación, por ejemplo, en diversos códigos penales, se tiene contemplado el uso de esos objetos para cometer ilícitos, en virtud de que omitirlos puede llevar a la obtención de menores sanciones una vez que se dicta sentencia. El Código Penal del Estado de San Luis Potosí, por su parte, en su numeral 128 dispone que el uso de armas falsas, también se deba tipificar como robo calificado.

"...

"También existen disposiciones para esos supuestos en el Código Penal de la Ciudad de México, y recientemente se han presentado iniciativas para legislar en ese sentido en los Congresos de Puebla y Jalisco, donde también se ha abordado esta problemática.

"Los casos en los que se ha legislado para sancionar penalmente esta conducta reflejan la gravedad de las circunstancias, en este caso la legislación responde a demandas prácticas y al sentir de la ciudadanía por lo que su inclusión en los códigos penales, manifiesta una tendencia a la actualización de las tipificaciones respecto a los nuevos modus operandi utilizados por los delincuentes sobre todo en el caso de delitos que causan gran impacto a la ciudadanía.

"Para algunos estudiosos, el contexto actual se identifica como una era de expansión del derecho penal, donde la legislación que tipifica delitos avanza a un ritmo acelerado. Por ello en la práctica, el derecho penal pasó de ser el recurso de ultima ratio, a ser de primera ratio.

"...

"No obstante, también los estudiosos señalan que esta no es la única alternativa posible, debido a que existen otras vías jurídicas, como las sanciones desde el derecho administrativo, que pueden ayudar a cristalizar uno de los elementos del principio del derecho penal como ultima ratio; lograr la misma eficacia disuasiva contra los delitos por otros medios menos gravosos para la sociedad y el Estado, lo que se traduce en un enfoque preventivo.

"Por lo tanto, en este caso, además de la sanción penal, también es posible y necesario implementar acciones preventivas para disuadir esos actos; tal es el propósito de esta iniciativa, que busca prohibir en el Estado la comercialización de juguetes que sean réplicas de armas reales, como una acción tendiente a reducir los delitos. Se busca abatir una parte de la problemática relativa a su acceso, ya que la disponibilidad de estos objetos en la percepción de quienes están dispuestos a cometer delitos, puede facilitar y alentar la realización de estas conductas.

"En México, además de que su uso en la comisión de delitos se sanciona en varios códigos penales, los juguetes que replican armas reales se encuentran regulados por la NOM-161-SCFI-2003, denominada seguridad al usuario-juguetes-réplicas de armas de fuego-especificaciones de seguridad y métodos de prueba, que establece criterios de seguridad, y en su numeral 5.1 fija las especificaciones que deben observarse en estos juguetes:

"...

"Se puede advertir que está norma oficial prohíbe la fabricación y comercialización en el territorio nacional de armas de juguete que sean réplicas precisas de armas reales, incluyendo en lo específico, aquellas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas mexicanas, y las permitidas por la ley. Sin embargo, es necesario reconocer que la comercialización de estas réplicas de juguete continúa realizándose; por lo que esta iniciativa pretende establecer una disposición de orden estatal, que si bien guarda algunos elementos en común con la norma, y en la práctica apoyaría su aplicación, se origina la necesidad de fortalecer la seguridad pública frente a delitos de impacto contra la ciudadanía, mientras que la norma oficial citada guarda otro propósito al partir de la seguridad al consumidor.

"Lo anterior se busca lograr a través de la intervención de los Municipios, estableciendo entre sus atribuciones de seguridad, que en uso de las facultades concedidas por el marco normativo estatal, deban emitir la reglamentación necesaria para prohibir la comercialización de juguetes que tengan características similares a cualquier arma real en su forma, dimensiones y colores, incluyendo también recubrimientos que resulten en texturas parecidas a aquellas de las armas verdaderas; así como para establecer las sanciones administrativas aplicables y medidas de incautación.

"De forma más específica se considera que los Municipios, en uso de las atribuciones sobre comercio en sus jurisdicciones y sus facultades para la emisión de reglamentos, puedan regular e implementar lo conducente para hacer válida esta prohibición estatal.

"Respecto a los objetos en sí mismos, los parámetros de las normas de juguete que se buscan prohibir, se basan en los criterios de la norma oficial, ya que están pensados precisamente para evitar la confusión visual con las armas reales. ..."

48. Luego, la Comisión de Seguridad Pública, Prevención y Reinserción Social, el quince de octubre de dos mil veinte, presentó ante la LXII Legislatura el documento con los considerandos que emitió al entrar al estudio de la iniciativa que se presentó. Documento que en lo conducente señala: