ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 306/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 9 DE MAYO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIO: HÉCTOR VARGAS BECERRA.

a) El artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí transgrede el principio de mínima intervención (ultima ratio), que opera en materia penal porque sanciona penalmente la comercialización de juguetes que tengan características similares a cualquier arma real, en su forma, dimensiones y colores, incluyendo recubrimientos que resulten en texturas parecidas a aquellas de las armas verdaderas; conducta que per se no genera daño alguno al bien jurídico tutelado.

Así, se sanciona a las personas por conductas que no deberían ser castigadas a través de la vía penal.

Además, se trata de un tipo penal de peligro porque sanciona la comercialización de objetos cuyo uso es recurrente en la comisión de asaltos.

De la exposición de motivos y la denominación del título del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, en el que se encuentra inserto el precepto impugnado, se observa que la medida adoptada pretende salvaguardar la seguridad pública; sin embargo, la conducta no implica la realización de un daño que se ocasione efectivamente al bien jurídico.

La vía penal constituye la más lesiva contra las personas, por lo que no es idónea para atender el problema identificado por el legislador local, ya que la simple comercialización de un objeto no es una conducta grave en extremo que requiera ser castigada por la vía penal; y, por ello, contraviene el principio de ultima ratio.

La descripción típica del delito de comercialización de réplica de armas, incorporado al Código Penal Potosino, no resulta adecuada ni necesaria para la tutela de la seguridad pública, como bien jurídico que pretende proteger, ya que existen otros medios menos lesivos para lograr el mismo fin.

La norma sanciona el riesgo a la seguridad pública por comercializar juguetes que sean réplica de cualquier tipo de arma, pues el legislador pretendió disminuir su uso en la comisión de delitos.

La intención del legislador de establecer el delito atiende a que las armas de juguete son más fáciles de obtener que las armas reales, por lo que la medida legislativa pretende abatir la problemática relativa a su acceso, dado que su disponibilidad puede facilitar y alentar la realización de diversos ilícitos.

Asimismo, el legislador justificó la norma punitiva con el hecho de que existe un "uso recurrente de armas de juguete para cometer asaltos, esto es debido a que la enorme similitud de algunos de estos objetos y las circunstancias propias de estos delitos, imposibilitan distinguir un arma real de una simulada" pero "a diferencia de un arma verdadera, este tipo de juguetes son mucho más fáciles de obtener".

Es válida la finalidad perseguida por el legislador local, consistente en salvaguardar la seguridad pública y desincentivar la comisión de delitos; sin embargo, la comercialización de juguetes con características similares a cualquier arma real, no genera ningún daño al bien jurídico tutelado; por ello, el derecho penal no constituye la vía idónea, única, necesaria y proporcional para ese propósito.

La norma impugnada constituye el ejercicio de la política más lesiva del Estado, que no resulta indispensable para salvaguardar el bien jurídico cuya tutela se pretende porque reprocha penalmente conductas que en sí mismas no conllevan un daño efectivamente importante o extremadamente grave para la seguridad pública de la entidad.

Además, supone de forma errónea que la sola comercialización de los correspondientes objetos conlleva en todos los casos la realización de otros delitos, como asaltos, aun cuando no exige la intención del sujeto activo de producir un daño al bien jurídico tutelado y omite tomar en consideración la variedad de armas que puede incluir el tipo penal; incluso, desconoce si el sujeto activo perseguía objetivos admisibles como la libertad de trabajo o de comercio.

La sanción pecuniaria y el decomiso previstos para las personas que comercialicen armas de juguete, resulta excesiva para proteger la seguridad pública, porque esa conducta no implica causar un daño efectivo al bien jurídico tutelado, sino sólo una posibilidad.

La norma controvertida incumple con el subprincipio de fragmentariedad porque, si bien las armas de juguete pueden usarse en actos catalogados como graves que pueden producir un daño importante en la seguridad pública, de ello no se sigue que su comercialización traiga como consecuencia necesaria la comisión de otro delito, como el robo con violencia, pues quien adquiera un juguete con características similares a cualquier arma, no forzosamente incurrirá en la comisión de una conducta antijurídica.

La conducta contenida en la norma impugnada amerita un control menos lesivo para salvaguardar el bien jurídico protegido, mediante vías igualmente efectivas y menos dañinas para los derechos de las personas que comercialicen juguetes con características similares a cualquier arma real.

Se infringe el subprincipio de subsidiariedad porque el Estado debió recurrir a medidas menos restrictivas para la protección del bien jurídico tutelado, pues ello se puede alcanzar a través de medidas administrativas.

Al efecto, la Norma Oficial 161-SCFI-2003. Seguridad al usuario-juguetes-réplicas de armas de fuego-especificaciones de seguridad y métodos de prueba, es el instrumento regulatorio que se aplica a los juguetes réplicas de armas de fuego que tengan la apariencia, forma y configuración de éstas y que se comercializan dentro del territorio de los Estados Unidos Mexicanos.

Regulación técnica que tiene por objeto establecer las especificaciones de seguridad que deben cumplir los juguetes réplicas de armas de fuego, los métodos de prueba para su verificación y la información comercial que debe exhibirse en la etiqueta y/o en el marcado del producto.

Así, en el sistema jurídico mexicano existe una regulación administrativa aplicable a todo el territorio nacional respecto de las características que deben satisfacer las réplicas de armas de fuego, que no deben tener las mismas dimensiones que las pistolas profesionales, a fin de que el consumidor no se confunda entre una y otra.

Asimismo, dicha norma oficial mexicana establece que no se podrá importar, fabricar y/o comercializar réplicas de las siguientes armas de fuego: i) de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, ni armas de fuego cuya posesión y portación está prohibida por la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; y, ii) juguetes réplicas de armas de fuego que requieran, para poder lanzar proyectiles, municiones, diábolos, dardos, etcétera, de activar el mecanismo conocido como cortar cartucho y que el percutor o martillo sea totalmente fijo. En el caso de juguetes tipo revólver, el cilindro debe ser fijo y hueco o vacío, a manera de que esa condición pueda distinguirse a simple vista.

Además, la disposición administrativa no prohíbe de forma absoluta la producción o comercialización de réplicas de armas de fuego, sino que precisa las que se exceptúan de su aplicación, e indica las especificaciones de seguridad y otras cuestiones que deben cumplir los fabricantes; por lo que no era necesario que el Congreso Local hiciera uso del derecho penal para prohibir la comercialización de esos objetos.

La Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí, en su artículo 17, fracción IX, señala que corresponde a los Ayuntamientos emitir la reglamentación necesaria para prohibir la comercialización de juguetes que tengan características similares a cualquier arma real, en cuanto a su forma, dimensiones y colores, incluyendo recubrimientos que resulten en texturas parecidas a las de las armas verdaderas, así como para establecer sanciones administrativas aplicables a la violación de la prohibición y medidas de incautación.

Por tanto, existía una medida menos lesiva para regular la comercialización de la réplica de armas, dado que el legislador estatal tenía posibilidad de implementar otros mecanismos administrativos para regular las características específicas para la comercialización de réplicas de armas, y prohibir aquellas que sean idénticas a las reales, para evitar confusiones.

La norma impugnada contraviene el principio de ultima ratio porque tipifica la comercialización de réplica de armas y permite aplicar sanciones y consecuencias penales a conductas que no ameritan el ejercicio del ius puniendi, lo que no es acorde con una política de mínima intervención penal, ya que esa conducta no constituye, per se, un acto ilícito, ni puede presuponerse que las personas que los distribuyan con fines comerciales, quieran que se cometan delitos con esos objetos, ni que las personas que los compren, hagan uso de ellos para cometer un acto extremadamente grave para la sociedad, pues puede ocurrir que no se usen para algún fin ilícito.

El verbo "comercializar" -juguetes que tengan características similares a las de cualquier arma real- no constituye una actividad ilícita en sí misma, pues existe un sinnúmero de réplicas de armas que son destinadas para diversos fines, ya sea recreativos, artísticos o de cualquier otra naturaleza no prohibida por las leyes.

No se justifica que las personas sean sancionadas con multa y decomiso; e incluso, cuenten con antecedentes penales, por comercializar juguetes con características similares a cualquier arma real, pues atento al principio de ultima ratio, sólo se deben sancionar penalmente aquellas conductas que resulten en extremo gravosas en desmedro del bien jurídico, que es la seguridad pública, por lo que existe disociación entre el fin legítimo de la disposición y las posibles conductas comprendidas en el tipo penal.

b) El artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, transgrede el derecho fundamental a la seguridad jurídica y el principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad, que rigen en materia penal, porque la descripción típica que prevé es amplia, imprecisa y ambigua, lo que impide al destinatario saber con certeza la conducta prohibida.

La descripción típica genera inseguridad jurídica en cuanto a sus alcances, pues prevé la sanción como consecuencia de la comercialización de juguetes que tengan características similares a "cualquier arma real", lo que no acota de forma suficiente el contenido y el alcance de la norma, en razón de que existe una cantidad innumerable de "armas reales" de diversos tipos y utilidades (armas punzocortantes, armas de fuego, armas de golpeo, armas nucleares, armas biológicas, armas incapacitantes, etcétera), respecto de las cuales pueden existir juguetes con características similares.

Por tanto, el objeto material del tipo penal no es claro, ya que el alcance del vocablo "armas", no se encuentra debidamente precisado, y constituye un elemento abierto, si se toma en cuenta que conforme a la definición de la Real Academia Española, por ese concepto se entiende al instrumento, medio o máquina destinada a atacar o defenderse.

El artículo 287 del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, regula el tipo penal relativo a armas prohibidas, entre las que se encuentran: machetes, cuchillos o navajas, puñales, dagas, verduguillos, estrellas, discos y demás armas disimuladas en bastones u otros objetos, bóxers, manoplas, macanas, hondas, correas con balas o pesas, chacos, cadenas y demás similares, petardos, bombas, aparatos explosivos o de gases asfixiantes o tóxicos; y de igual forma, incluye las armas de fuego previstas en la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

El término "armas", que empleó el legislador, no sólo alude a las armas de fuego; incluye un sinnúmero de instrumentos que pueden considerarse con ese carácter. Incluso, algunos cuya regulación corresponde exclusivamente al Congreso Federal, por lo que el legislador potosino debió limitar la expresión, a efecto de que permitiera la univocidad en la interpretación de lo que es materia de prohibición.

La intención del legislador local, fue que los parámetros de las armas de juguete que buscó prohibir, se basaran en los criterios de la Norma Oficial Mexicana NOM-161-SCFI-2003; de lo que se deduce que pretendió circunscribir el objeto material del tipo penal, sólo a las armas de fuego; sin embargo, esa acotación no se desprende de la literalidad de la norma, ya que la prohibición que contiene, incluye la réplica de otros tipos de armas.

Lo que implica que incluso la comercialización de réplicas de armas blancas, similares a cualquier arma real con fines recreativos, por ejemplo, disfraces con motivo de festividades, juguetes de cocina, elementos de escenificaciones teatrales o de cinematografía, entre otros, cuya venta y adquisición se encuentra permitida, ameritaría una sanción penal en el Estado de San Luis Potosí.

La interpretación de la norma permite que el operador jurídico sancione, por ejemplo, a personas que comercialicen réplicas de espadas, dagas, sables, etcétera; como objetos de colección o de utilería para diversos fines de recreación, ya que la legislación no exige que el objeto material sea exclusivamente un arma de fuego.

La falta de precisión y acotación del vocablo "arma", permite que en su aplicación se acuda a apreciaciones subjetivas o discrecionales en perjuicio de la certidumbre que debe prevalecer a favor de las personas destinatarias de la norma.

La norma penal exige, como elemento constitutivo, que el objeto a comercializar tenga características "similares" a cualquier arma real, en su forma, dimensiones y colores; lo que enfatiza su ambigüedad, ya que el empleo del término "similar", propicia imprecisión, pues dicha palabra, según la definición de la Real Academia de la Lengua Española, significa: "Que tiene semejanza o analogía con algo"; así, según la misma institución, por "semejante", se debe entender lo que se parece a alguien o algo, mientras que la "analogía" es definida como la relación de semejanza entre cosas distintas.

El uso del término "similar", genera imprecisión en la norma, ya que el operador jurídico podría interpretar que cualquier objeto semejante a un arma, sin serlo, queda comprendido en la descripción típica; y por tanto, sancionar su comercialización en términos del artículo impugnado.

La descripción típica resulta ambigua, imprecisa y abierta, al grado de permitir la discrecionalidad en su individualización, cuando en estricto respeto al principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad, debe estar construida de forma que garantice la imposibilidad de analogía o mayoría de razón en su aplicación, e integrarse por elementos exactos y claros que permitan conocer la conducta prohibida al destinatario de la norma.

5. CUARTO.—Registro y admisión de la acción de inconstitucionalidad. El presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en auto de cinco de enero de dos mil veintiuno, ordenó formar y registrar con el número 306/2020 el expediente relativo a la acción de inconstitucionalidad y lo turnó al Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo para que instruyera el trámite respectivo.

6. En auto de seis de enero siguiente, el Ministro instructor tuvo por presentada a la promovente con la personalidad que ostentó, admitió a trámite la acción de inconstitucionalidad y ordenó dar vista a los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado de San Luis Potosí para que rindieran sus respectivos informes; requirió al primero para que enviara al Alto Tribunal copia certificada de todos los antecedentes legislativos de la norma impugnada y, al segundo, para que remitiera un ejemplar del Periódico Oficial del Estado en el que se publicó la norma controvertida.

7. QUINTO.—Informe del Poder Legislativo del Estado de San Luis Potosí. En su representación, la presidenta de la Diputación Permanente del H. Congreso del Estado, expuso:

• Los considerandos primero a quinto, del dictamen emitido por la Comisión de Seguridad Pública, Prevención y Reinserción Social, cuya aprobación dio origen al decreto impugnado, permitían advertir que el Congreso del Estado de San Luis Potosí, tenía atribuciones para legislar en materia penal y no violentó derecho alguno con relación a ello.

• La reforma que dio lugar al decreto impugnado, otorgó atribuciones a los Municipios del Estado para que emitieran la reglamentación que regulara e implementara lo conducente, a fin de prohibir la comercialización de juguetes que fueran réplicas de armas reales, como una acción tendente a reducir los delitos y abatir una parte de la problemática relativa a su acceso, ya que la disponibilidad de esos objetos, en la percepción de quienes están dispuestos a cometer delitos, puede facilitar y alentar su realización.

• Atendiendo a la necesidad de adoptar una posición preventiva para inhibir el acceso a las armas falsas y lograr la disminución de hechos delictivos, se incorporó al Código Penal del Estado de San Luis Potosí, un tipo penal que prohibiera esos artefactos, buscando eliminar su disponibilidad con una penalidad que no fuera de gran alcance, ya que el objetivo era la prevención y que los Ayuntamientos pudieran establecer sus propias sanciones por la vía administrativa.

Al efecto, en la parte especial de ese ordenamiento, en su título décimo cuarto, se adicionó el capítulo I BIS, denominado "De la comercialización de réplica de armas", así como el artículo 287 BIS.

• El Poder Legislativo de San Luis Potosí, no vulneró los principios de mínima intervención y de legalidad, en su vertiente de taxatividad, que rigen en materia penal, y se debía declarar la validez del Decreto 0812, que reformó el artículo 17, fracción IX, de la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí, que dio lugar a que el texto anterior de esa fracción, pasara a ser la fracción X, y adicionó, en la parte especial del Código Penal de la propia entidad, en el título décimo cuarto, el capítulo I BIS "De la comercialización de réplica de armas", y el artículo 287 BIS que integra ese capítulo.

8. SEXTO. —Informe del Poder Ejecutivo del Estado de San Luis Potosí: Quien se ostentó como consejero jurídico del gobernador del Estado rindió su informe en los términos siguientes:

• Eran indiscutibles los actos que le atribuyó la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, consistentes en la promulgación y publicación del decreto que contiene el precepto impugnado.

• Ley impugnada que no vulnera derechos fundamentales de manera restrictiva, amplia o extensiva; es decir, de forma directa o indirecta. Por ello, no realizó observación al proyecto de ley que se discutió y votó en el Congreso Local, en términos del artículo 67 de la Constitución Política del Estado de San Luis Potosí. 9. SÉPTIMO.—Opinión del fiscal general de la República. La directora general de Asuntos Jurídicos y el director general de Constitucionalidad, ambos de la Fiscalía General de la República, formularon opinión institucional, en los términos siguientes:

a) El concepto de invalidez que formuló la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en el que propuso que la norma impugnada vulneraba el principio de mínima intervención en materia penal (ultima ratio) debía declararse fundado, aun cuando la demandante dejó de considerar que, en función al subprincipio de subsidiariedad, el legislador debió atender otros aspectos como: prevención del delito, sociedades complejas, repetición de hechos ilícitos y criminalidad reiterada.

b) Del dictamen de la reforma, se advierte que la razón por la que se tipificó la conducta a que se contrae el artículo 287 BIS del Código Penal para el Estado de San Luis Potosí, atendió a la posición preventiva del legislador, debido al uso recurrente de armas de juguete para cometer delitos, ya que consideró que adicionar un tipo penal para la prohibición de esos artefactos con una penalidad que no fuera de gran alcance, eliminaría su disponibilidad; por lo que el tipo penal tenía como objetivo, la prevención para que los Ayuntamientos pudieran establecer sus propias sanciones por la vía administrativa.

Sin embargo, esa acción penal preventiva no era idónea a la luz de la Constitución Federal y el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte, porque el Estado pretendió ejercer su poder punitivo sin una justificación suficiente, ya que a la par de la tipificación de la conducta en la vía penal, dotó de atribuciones a los Ayuntamientos de la entidad federativa, para que en el ámbito de su competencia, emitieran la reglamentación necesaria a fin de prohibir la comercialización de réplicas de armas, establecer sanciones administrativas aplicables a la violación de la prohibición, e imponer la incautación de esos objetos, lo que se realizó en la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí.

La citada atribución a los Municipios, debió establecerse previamente a la creación del tipo penal, y sólo si el resultado no fuera efectivo, permitir la intervención penal por parte del Estado, como se encuentra regulado en la fracción I, párrafo segundo, del artículo 218 del Código Penal de la propia entidad.

c) La medida prevista en el artículo impugnado, resulta excesiva, y su impacto era innecesario, ya que la seguridad pública es un bien jurídico que amerita la protección gradual del Estado; primero, con medidas, prohibiciones y sanciones no penales o administrativas, y si ello no funciona, entonces utilizar la medida más severa que el Estado tiene al alcance.

d) Desde la perspectiva del subprincipio de subsidiariedad, el Congreso del Estado de San Luis Potosí, no debió legislar sanciones penales, sino administrativas, así como una adecuada política social para hacer del conocimiento de la población los efectos negativos de la comercialización de las réplicas de armas.

10. OCTAVO.—Cierre de instrucción. Recibidos los informes de las autoridades demandadas, transcurrido el plazo para formular alegatos, y al estar instruido el procedimiento, mediante auto de ocho de marzo de dos mil veintiuno, se cerró la instrucción en el asunto a efecto de elaborar el proyecto de resolución correspondiente.