ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 306/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 9 DE MAYO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIO: HÉCTOR VARGAS BECERRA.

"... NOVENO.—Que con fecha del 07 de septiembre del año en curso, el diputado José Antonio Zapata Meraz, por el momento de la iniciativa, presenta propuesta de modificación en el proyecto de decreto de la iniciativa turnada a la comisión, con la finalidad de que pueda ser considerada en las labores del dictamen:

"...

"DÉCIMO.—Que coincidimos con el promovente en cuanto que el uso recurrente de armas de juguete para cometer asaltos, es debido a la enorme similitud de algunos de estos objetos y las circunstancias propias de estos delitos, imposibilitan distinguir un arma real de una simulada; además, a diferencia de un arma verdadera, este tipo de juguetes son mucho más fáciles de obtener, y que además se debe abatir una parte de la problemática relativa a su acceso, ya que la disponibilidad de estos objetos en la percepción de quienes están dispuestos a cometer delitos, puede facilitar y alentar la realización de estas conductas.

"De igual manera esta dictaminadora, comparte la opinión del Ayuntamiento, en cuanto a la necesidad de adoptar una posición preventiva, que inhiba el acceso a las armas falsas, y con ello se pueda lograr la disminución de hechos delictivos, en tal virtud, consideramos oportuno del análisis realizado adicionar al Código Penal del Estado, un tipo penal para la prohibición de estos artefactos, buscando eliminar su disponibilidad, así como una penalidad que no sea de gran alcance, ya que coincidimos que este tipo penal tiene como objetivo la prevención, para que los Ayuntamientos puedan establecer sus propias sanciones por la vía administrativa.

"DÉCIMO PRIMERO.—Que esta comisión legislativa, advierte que aún y cuando el promovente en su primera iniciativa no propone modificaciones al Código Penal, sino que deriva del análisis de esta comisión, así como de las observaciones emitidas por el Ayuntamiento, resulta oportuno mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver diversas acciones de inconstitucionalidad, ha considerado que dentro del proceso legislativo pueden darse violaciones de carácter formal que trasciendan de manera fundamental a la norma de forma tal que provoquen su invalidez o inconstitucionalidad y violaciones a esa misma naturaleza que por su entidad no afecten su validez, siempre que se haya cumplido con el fin último buscado por la iniciativa, esto es, que haya sido aprobada por el pleno del órgano legislativo y publicada oficialmente ..."(11)

49. A partir de lo anterior, en sesión ordinaria número 78, de diecinueve de octubre de dos mil veinte, el Pleno de la LXII Legislatura del Estado de San Luis Potosí aprobó el Decreto 0812, a través del cual, por una parte, se reformó la fracción VIII del artículo 17 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública de la propia entidad y se adicionó al mismo artículo una fracción identificada como IX, y la que estaba en su lugar pasó a ser la X. Numeral que se encuentra inserto en el capítulo II: "De las atribuciones de las autoridades", del título segundo, denominado: "De las autoridades en materia de seguridad pública, y sus atribuciones".

50. Y, por otra parte, se acordó una adición al Código Penal del Estado de San Luis Potosí, de forma que en la parte especial, en el título décimo cuarto, denominado: "Delitos contra la seguridad pública", se insertó el capítulo I BIS: "De la comercialización de réplicas de armas", y se incorporó el impugnado artículo 287 BIS, como único numeral que integra ese capítulo.

51. El texto de dichos preceptos legales, a partir de su publicación en el Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí el diecisiete de noviembre de dos mil veinte, es del siguiente tenor:

52. En ese orden de ideas, por medio de la fracción IX del artículo 17 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí, el legislador estatal facultó a los Ayuntamientos de la entidad para expedir la reglamentación en la vía administrativa, a través de la cual se prohibiera la comercialización de juguetes que tengan características similares a cualquier arma real, en su forma, dimensiones y colores, incluyendo recubrimientos que resulten en texturas parecidas a aquéllas de las armas verdaderas, y les dio atribución para que establecieran las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento al mandato de prohibición, incluida la incautación de los objetos.

53. Y, simultáneamente, en la denominación del capítulo I BIS del título décimo cuarto, de rubro: "Delitos contra la seguridad pública", de la parte especial del Código Penal para el Estado de San Luis Potosí, y en el contenido de su artículo 287 BIS, creó un tipo penal para prohibir y sancionar exactamente la misma conducta de comercializar la réplica de armas que se prevé en la fracción IX del artículo 17 de la Ley del Sistema de Seguridad Publica; con la diferencia de que la conducta se describe en un tipo penal y se castiga con sanción pecuniaria que va de treinta a cincuenta días del valor de la unidad de medida y actualización, y el decomiso de los correspondientes juguetes.

54. Además, a la fecha de la publicación y entrada en vigor del artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí ya se contaba con la Norma Oficial Mexicana 161-SCFI-2003, seguridad al usuario-juguetes-réplicas de armas de fuego-especificaciones de seguridad y métodos de prueba, que es un instrumento técnico de carácter administrativo que en su numeral 5.1,(13) regula las características que deben satisfacer los juguetes réplicas de armas de fuego que se comercializan en todo el territorio nacional; el cual, entre otros aspectos, establece las características físicas que deben presentar los juguetes réplicas de armas de fuego para que los consumidores, al comprar, no se confundan entre las armas falsas y las verdaderas.

55. Consecuentemente, como bien lo alegó la accionante, existen otras disposiciones legales menos lesivas que el derecho penal a través de las cuales se puede prohibir y sancionar en el Estado de San Luis Potosí la comercialización de juguetes réplicas de armas.

56. Ello, porque, como se desprende de la citada Norma Oficial Mexicana 161-SCFI-2003, seguridad al usuario-juguetes-réplicas de armas de fuego-especificaciones de seguridad y métodos de prueba, aun la comercialización en el territorio nacional de juguetes que sean réplica de armas de fuego no es en sí misma una actividad ilícita.

57. No se soslaya que tanto del proceso legislativo que le dio origen a la norma impugnada como de su ubicación sistemática dentro de la ley punitiva estatal, y de la propia descripción típica del delito, se desprende que se trata de un ilícito de mero peligro que tiende a tutelar como bien jurídico la seguridad pública ante un eventual uso de los juguetes –que se comercialicen– con características similares a cualquier arma real en conductas delictivas.

58. Sin embargo, el peligro que representa poner en el comercio un juguete con apariencia de arma real no alcanza un grado tan importante como para que el Estado haga uso de su potestad punitiva, aun cuando la motivación sea la protección de un bien jurídico colectivo, ya que la adquisición de estos artefactos no trae como consecuencia causal necesaria que se empleen para la comisión de delitos, pues su uso puede ser muy variado.

59. De esta manera, no se justifica que a través del derecho penal, que es la vía más severa y extrema con que cuenta el Estado, se sancione el sólo comercio de juguetes con las características particulares que describe la norma impugnada, cuando por sí misma se trata de una actividad inocua.

60. Esto quiere decir que la conducta consistente en la comercialización de juguetes con apariencia de arma real por sí misma no genera un daño o lesión, sino únicamente un riesgo de peligro muy eventual, por ello, resulta excesiva la sanción pecuniaria de treinta a cincuenta días del valor de la unidad de medida y actualización y el decomiso de los correspondientes juguetes; sin soslayar el registro del correspondiente antecedente penal para el sujeto activo del delito.

61. Así, el eventual riesgo que pudiera representar el uso de esos objetos en actividades ilícitas para la seguridad pública bien puede ser regulado, prohibido o, incluso, sancionado a través de otras ramas del derecho menos lesivas, como el derecho administrativo.

62. En ese orden de ideas, el artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, transgrede el principio de mínima intervención que rige en materia penal porque sanciona a las personas por conductas que pueden prevenirse, regularse o, incluso, ser sancionadas a través de la vía administrativa.

63. Más aún, la restricción a los derechos fundamentales de los gobernados al comercio, a su patrimonio y propiedad, que representa la previsión legal del delito de la comercialización de réplica de armas y su sanción, no supera un test de proporcionalidad.

64. En efecto, conforme al primer párrafo, del artículo 22 de la Constitución Federal –que en términos generales salvaguarda la proporcionalidad en el uso del ius puniendi–, el legislador tiene obligación de diseñar un sistema de penas proporcional a la afectación de los bienes jurídicos de que se trate; lo que lleva implícito observar que no toda transgresión merece ser objeto de tipificación en las leyes penales, a fin de que se realice el reproche más estricto, sino que esto sólo debe tener lugar respecto de las conductas que atacan los bienes jurídicos más vulnerables o aquellos que más necesitan de protección, lo que debe seleccionar el legislador cuidadosamente en cada caso antes de fijar la amenaza de una pena.

65. Así, el examen (test) de proporcionalidad, en el caso, se realizará en sentido amplio, con el propósito de corroborar que la descripción típica contenida en el artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí carece de una justificación constitucional.

67. La primera, consiste en identificar una finalidad constitucionalmente válida; o sea, que los fines que persigue el legislador con la medida involucren valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir, como es el caso de los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales.(15)

68. La segunda etapa se centra en analizar la idoneidad de la medida, y se traduce en identificar en aquélla una tendencia hacia el fin constitucionalmente válido.(16)

69. La tercera etapa se refiere al análisis de la necesidad de la medida; esto es, radica en examinar si respecto de ella no existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y, además, que las alternativas importen una intervención de menor intensidad al derecho fundamental que se afronta.(17)

71. Lo anterior porque, si bien cumple con las dos primeras gradas del test de proporcionalidad, sin embargo, no satisface la última, es decir, la necesidad de la medida.

72. El precepto legal impugnado supera el requisito de que la medida legislativa persiga una finalidad constitucionalmente válida porque de la correspondiente exposición de motivos se advierte que el legislador local pretendió crear un tipo penal que prohibiera la comercialización de juguetes con apariencia de armas reales como una medida de prevención general para evitar que esos objetos se encontraran dentro del comercio y fueran adquiridos fácilmente por quienes están dispuestos a cometer delitos como robos y asaltos a transeúntes y en el transporte público; que se identificó como algo que de manera recurrente se suscitaba en el Estado de San Luis Potosí. Así, con la norma, el legislador buscó proteger la seguridad pública de los habitantes del Estado y, por tanto, es evidente que la medida legislativa persigue un fin constitucionalmente válido.

73. La medida legislativa también satisface el requerimiento de idoneidad a que constriñe la segunda etapa porque, para inhibir la comisión de delitos como el robo y asaltos en los que se usan juguetes réplicas de armas reales, el legislador dispuso la amenaza de una penalidad que no fuera de gran alcance para quien comercializara esos artefactos, como una forma de inhibir su fácil acceso, y con ello, evitar que las conductas que lesionaban la seguridad jurídica de los habitantes de San Luis Potosí, siguieran ocurriendo.

74. Sin embargo, la medida legislativa que se concreta en el artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí no supera la exigencia de la tercera etapa, referida a su necesidad, porque existen otras alternativas para regular y sancionar, por la vía administrativa, la comercialización de juguetes réplica de armas reales, que son idóneas para evitar que esos artefactos se adquieran fácilmente por quienes pretendan usarlos para cometer ilícitos en la entidad.

75. Ello porque, como se expuso en párrafos precedentes, en el propio Decreto 0812, en el que se acordó adicionar el artículo 287 BIS impugnado, primero se aprobó la reforma a la fracción IX del artículo 17 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de San Luis Potosí, en la que se facultó a los Ayuntamientos para que emitieran la reglamentación necesaria a fin de prohibir y sancionar, por la vía administrativa, la comercialización de juguetes réplica de armas reales.

76. Así, al preverse la posibilidad de aplicar sanciones administrativas a través de reglamentos, la comercialización de juguetes réplicas de armas reales no debía ser castigada por el derecho penal; pues ello sólo podía ocurrir cuando otros medios de protección no resultan eficaces.

77. Es decir, antes de ejercer la facultad punitiva del Estado, se debía dar oportunidad para que, a través de la reglamentación que emitieran los Ayuntamientos, se regulara y sancionara la citada conducta, y sólo en caso de que esa alternativa fallara, se debía valorar la pertinencia de la intervención estatal de carácter penal, porque no es legítimo acudir a medidas de especial severidad, cuando existen otras alternativas de naturaleza no penal menos devastadoras.

78. Asimismo, la existencia de la Norma Oficial Mexicana 161-SCFI-2003. Seguridad al usuario-juguetes-réplicas de armas de fuego-especificaciones de seguridad y métodos de prueba, pone en evidencia que no era necesario que el Congreso Local hiciera uso del derecho penal para prohibir la comercialización de esos objetos, ya que el referido instrumento técnico de carácter administrativo regula las características físicas que deben satisfacer los juguetes réplicas de armas de fuego que se comercializan en todo el territorio nacional, cuya finalidad es que los consumidores, al comprar, no se confundan entre las armas falsas y las verdaderas. 79. Al respecto, el propio legislador estatal, en la exposición de motivos de la norma impugnada, señaló que los parámetros de las armas de juguete que buscaba prohibir se basaban en los criterios de dicha norma oficial, que estaban pensados, precisamente, para evitar la confusión visual con las armas reales.

80. Por tanto, la existencia de ese ordenamiento técnico de carácter administrativo, aun cuando está dirigida a proteger a los consumidores, corrobora que la intervención del derecho penal, por la que el legislador estatal se decantó con la adición del artículo 287 BIS del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, no era la alternativa más adecuada para inhibir el uso de juguetes réplicas de armas de fuego en la comisión de ilícitos que vulneraran la seguridad pública de sus habitantes, porque ésta debía ser la última opción aplicable, luego de que otros medios de protección hubieran fallado.

81. Circunstancia que no cambiaba por el hecho de que en la correspondiente exposición de motivos quedará de manifiesto que la intención del legislador era proteger la seguridad pública de los habitantes de San Luis Potosí a través de la creación de un tipo penal que prohibiera la comercialización de juguetes con apariencia de armas reales como una medida de prevención general para evitar que esos objetos se siguieran usando en la comisión de asaltos a transeúntes y en el transporte público.

82. Lo que justificó al señalar que ese tipo de juguetes eran mucho más fáciles de obtener que un arma real, por lo que se debía abatir una parte de la problemática relativa a su acceso, ya que su disponibilidad, en la percepción de quienes estaban dispuestos a cometer delitos, podía facilitar y alentar la realización de esas conductas delictivas.

83. De lo que se advierte claramente que el legislador empleó una medida de prevención general para salvaguardar la seguridad pública de los habitantes de San Luis Potosí usando para ello la amenaza de una pena porque consideró que así se limitaría el acceso a esos objetos y disminuirían la incidencia de los delitos que se estaban cometiendo.

84. Sin embargo, esa medida disuasiva del legislador, aun cuando se fundó en una buena intención, no puede justificar el empleo del ius puniendi del Estado, ya que antes de ello debía corroborar que el fin que perseguía no era posible de alcanzarse con otras medidas –no penales– que fueran igualmente idóneas; máxime que, en el caso, se cuenta con la posibilidad de que la prohibición de comercializar juguetes réplica de algún arma real se sancione por la vía administrativa, a través de la reglamentación que los Ayuntamientos del Estado están facultados para emitir.

85. Incluso, el tipo de pena y su baja intensidad fijada para el delito, consistente en una sanción pecuniaria de treinta a cincuenta días del valor de la unidad de medida y actualización, así como el decomiso de los objetos, denotan que el propio legislador consideró que la comercialización de juguetes réplicas de armas no implicaba una grave afectación a la seguridad pública, como bien jurídico tutelado, al grado que justificara la imposición de una pena; pues, como lo expuso, lo realmente grave era que esos objetos –que fue lo que motivó la correspondiente reforma– se utilizaban para cometer asaltos a transeúntes y en el trasporte público.

86. Por tanto, como también lo refiere la accionante, no se justifica que las personas sean sancionadas con multa y decomiso; o, incluso, que cuenten con antecedentes penales por comercializar juguetes con características similares a cualquier arma real, ya que no es adecuado recurrir al derecho penal y sufrir las consecuencias de una condena, si el fin de tutela pretendido, podía alcanzarse a través de instrumentos no penales.

87. Así, a pesar de que fuera cierto o no que retirar del comercio los juguetes que constituyan una réplica de algún arma real redundara en la disminución de su uso para cometer determinados ilícitos, esa sola circunstancia no justifica sancionar penalmente a quienes las comercializaban porque esa conducta podía prevenirse o, incluso, sancionarse por otras vías menos lesivas, como los instrumentos técnicos y reglamentos administrativos, que podrían ser igualmente efectivos para alcanzar los objetivos pretendidos por el legislador.

88. Test de proporcionalidad que sirve para corroborar que el artículo impugnado contraviene el carácter de ultima ratio del derecho penal, que es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto a una conducta ilícita, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se puede ejercer en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro y, en el caso, la sola comercialización de juguetes no daña de forma importante la seguridad pública de los habitantes del Estado de San Luis Potosí, por lo que el ejercicio de su facultad sancionadora resultó innecesario.

89. Máxime que en la fracción I(18) el artículo 218 del propio Código Penal para el Estado de San Luis Potosí, vigente a partir del treinta de septiembre de dos mil catorce,(19) es decir, previo a la entrada en vigor de la norma impugnada, se establece como una circunstancia modificativa agravante para el delito de robo que el ilícito se ejecute con violencia física o moral en las personas y, en su segundo párrafo, se señala que se equiparará a la violencia moral la utilización de juguetes u otros objetos que tengan la apariencia, forma o configuración de armas de fuego, pistolas de municiones o armas que arrojan proyectiles a través de aire o gas comprimido.

90. Lo que permite advertir que, en la ley punitiva estatal, aun antes de la adición del artículo 287 BIS impugnado, ya se contaba con una circunstancia calificativa que sancionaba penalmente el uso de juguetes con apariencia de arma de fuego en la comisión del ilícito de robo.(20)

91. Por ello, las razones que expuso el legislador sobre la necesidad de crear un tipo penal que sancionara la comercialización de juguetes con apariencia similar a un arma real, al menos en lo que respecta a réplicas de armas de fuego, con fines de prevención general ante la alta recurrencia de asaltos, no se encuentran justificadas, al pretender punir conductas que no necesariamente implican actos ejecutivos idóneos para la consumación de las correspondientes conductas que se pretendían evitar.

92. Derivado de todo lo anterior, procede declarar la invalidez total del precepto legal impugnado y, por tanto, resulta innecesario analizar los restantes motivos de disenso que planteó la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Lo que encuentra apoyo en la jurisprudencia P./J. 37/2004, de rubro: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ESTUDIO INNECESARIO DE CONCEPTOS DE INVALIDEZ."(21)

93. SEXTO.—Efectos. Previo a precisar los efectos que derivan de la presente resolución, cabe destacar que, como el capítulo I BIS del título décimo cuarto del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, intitulado "De la comercialización de réplicas de armas", es el que le otorga la denominación al ilícito previsto por el impugnado artículo 287 BIS; con fundamento en el artículo 41, fracción IV, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(22) procede declarar la invalidez por extensión de efectos de dicho capítulo, porque sin la existencia del único precepto que lo conforma, al haber sido declarado inválido, quedaría vacío de contenido, lo que haría injustificable su permanencia, al carecer de sentido que se mantenga la denominación legal de un delito cuya descripción legal ya no existe jurídicamente.

95. Declaratoria de invalidez con efectos retroactivos que surtirá a partir de la notificación de los puntos resolutivos de esta sentencia al Congreso del Estado de San Luis Potosí.

96. Y, para el eficaz cumplimiento de esta sentencia, también deberá notificarse al Titular del Poder Ejecutivo, a la Fiscalía General y al Supremo Tribunal de Justicia del Estado de San Luis Potosí, así como a los Tribunales Colegiado en Materia Penal y Unitario del Noveno Circuito, al Centro de Justicia Penal Federal y a los Juzgados de Distrito en el Estado de San Luis Potosí con residencia en San Luis Potosí y Cd. Valles.