AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 198/99.

QUINTO. Ahora bien, por cuestión de sistema, primeramente se recordarán como antecedentes del caso, que con fecha seis de enero de mil novecientos noventa y siete ... por su propio derecho, demandaron la protección de la Justicia Federal en contra de la sentencia definitiva emitida por el Segundo Tribunal Unitario del Quinto Circuito, con sede en el Estado de Sonora, en el toca penal número 517/97, de fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juez Primero de Distrito en el Estado, en el proceso penal número 32/97, en el que se consideró plenamente acreditado el cuerpo del delito contra la salud, en su modalidad de transportación de mariguana, tipificado en la fracción I del artículo 194 del Código Penal Federal, y la plena responsabilidad de los sentenciados, confirmándose la resolución de primer grado en la que se les impuso la pena privativa de la libertad de diez años de prisión y multa por la cantidad de $2,095.00 (dos mil noventa y cinco pesos 00/100 M.N.), y en caso de insolvencia 100 (cien) jornadas de trabajo en favor de la comunidad, así como el decomiso del vehículo afecto a la causa; instaurándose al efecto el juicio de amparo directo número 33/98, ante el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, con sede en esa misma entidad federativa.

Seguidos los trámites de ley, el Tribunal Colegiado en cita, en sesión del seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, pronunció ejecutoria cuyo punto resolutivo único es del tenor literal siguiente:

"ÚNICO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a ... contra el acto consistente en la sentencia dictada con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en el toca penal 517/97, por el Magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Quinto Circuito, con residencia en esta ciudad."

Este Tribunal Colegiado, para emitir la sentencia recurrida en el sentido en que lo hizo, fundamentalmente se basó en las consideraciones siguientes:

1. Que es incorrecta la argumentación de los quejosos en el sentido de que las actuaciones practicadas en la causa penal natural instruida en su contra durante la averiguación previa, y que precedieron a sus declaraciones ministeriales, son inconstitucionales por haberse desahogado sin la asistencia de sus defensores de conformidad con lo dispuesto en la fracción IX del artículo 20 constitucional, la cual establece que la persona designada como defensor debe de estar presente al momento de llevarse a cabo el desahogo de esas diligencias y no sólo cuando sean rendidas esas declaraciones iniciales.

Lo anterior deviene infundado, en razón de que tanto en el precepto constitucional aludido como en el artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, si bien se desprende la existencia de esa prerrogativa y de la que todo inculpado tiene derecho a que desde su detención cuente con un defensor, así como también el derecho que tiene el designado como tal para estar presente en todas las diligencias probatorias que se lleven a cabo en esa etapa previa; su inobservancia no se encuentra sancionado con la invalidez de las actuaciones que en esos términos hubiesen sido practicadas; por tanto, se les debe de otorgar pleno valor probatorio, sobre todo, si se toma en consideración que tal y como lo dispone el numeral 128 del ordenamiento procesal en cita, en las actuaciones en que se encuentran contenidas las declaraciones ministeriales rendidas por los quejosos, quedó expresamente asentado que se les hizo de su conocimiento que tenían derecho a nombrar a un defensor o persona de su confianza, sin que signifique obstáculo alguno el hecho de que esas declaraciones iniciales las hubiesen rendido con posterioridad a las actuaciones a que aluden, dado que una vez que se les dieron a conocer sus derechos estuvieron en aptitud legal de inconformarse promoviendo la nulidad de las actuaciones que hubiesen estimado contraventoras de esos dispositivos para que fueran nulificadas y de nueva cuenta practicadas.

De ahí que al no haberse ejercido oportunamente tales impugnaciones se deduzca que estuvieron de acuerdo con el resultado.

2. Asimismo, se considera infundado el concepto de violación relativo a que la garantía de defensa adecuada a que alude la fracción IX del artículo 20 de nuestra Carta Magna, se encuentra ampliada por las leyes secundarias, directamente por el artículo 127 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, en razón de que de su simple lectura se desprende que: a) En el numeral constitucional se establece que esa garantía de defensa adecuada puede ser ejercida por el propio inculpado, por un abogado o por persona de su confianza; y b) En el ordenamiento procesal indicado se regula que ese derecho se puede ejercer a voluntad del propio inculpado, y se reitera que sea asistido por un abogado designado para tales efectos, mas no excluye a ninguna de las demás opciones previstas por la norma constitucional en cita, ni se sanciona con la invalidez, ni se estima inadecuada la defensa por el hecho de no ser procurada por un abogado.

En consecuencia, es infundada la alegación de los quejosos de que esa garantía constitucional se encuentra ampliada por el precepto procesal aludido.

3. Que es de destacarse que en el artículo 160 del Código Federal de Procedimientos Penales, casuísticamente se establece cuáles son las personas que se encuentran impedidas legalmente para desempeñar ese cargo de defensor, y fuera de los ahí enumerados, el inculpado se encuentra facultado para designar como defensor a persona de su confianza, y sólo en el supuesto de que esa designación no recayera sobre quien tuviera cédula profesional para ejercer la abogacía o autorización de pasante, de conformidad con la Ley de Profesiones, el tribunal dispondrá que además del designado intervenga un defensor de oficio que lo oriente en lo concerniente al ejercicio de una adecuada defensa.

Que en ese contexto, aun cuando el artículo 132 del código procesal supracitado establece que en la etapa de la averiguación previa serán aplicadas, en lo conducente, las disposiciones contenidas en el título sexto de ese mismo ordenamiento, denominado "Prueba"; es evidente que al encontrarse ubicado el artículo 160 antes aludido, en el capítulo II, denominado "Declaración preparatoria del inculpado y nombramiento del defensor", el cual, a su vez, se encuentra inmerso en las disposiciones del título cuarto, referente a la "instrucción", este numeral no puede ser aplicado en esa etapa previa, y no obstante que en el penúltimo párrafo del artículo 20 de nuestra Carta Magna se establezca que: "Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan ...", esta disposición no puede hacerse extensiva al precepto secundario en cita, dado a que en ese mismo ordenamiento procesal textualmente se establece que en la práctica de diligencias de averiguación previa se aplicará lo previsto en el título sexto, mas no lo establecido en el título cuarto, en el cual se encuentra inmerso el numeral 132 aludido.

De ahí que este último articulado no sea aplicable en la fase indagatoria en la cual los quejosos se duelen de que existió una defensa inadecuada.

4. Finalmente, el Tribunal Colegiado a quo advierte que, contrariamente a lo argumentado por los quejosos, tampoco es aplicable en esta etapa previa el artículo 28 de la Ley de Profesiones, al observarse que este numeral se encuentra relacionado con lo preceptuado por el segundo párrafo del numeral 160 del Código Federal de Procedimientos Penales, al establecer idénticos lineamientos para aquellos casos en los que el inculpado designe como defensor a un sujeto que no ejerza la profesión de abogado, debiéndose reiterar al respecto que esa obligatoriedad sólo cobra vigencia cuando se trata de actuaciones practicadas en un proceso penal, mas no en la etapa investigadora antes citada.

En contra de esos razonamientos los recurrentes hacen valer en el agravio único contenido en su escrito revisionista, en resumen, las inconformidades siguientes:

1. Que el Tribunal Colegiado a quo realiza una indebida interpretación de los artículos 5o. y 20 de nuestra Carta Magna, pues a pesar del reconocimiento que realiza sobre el derecho que asiste al defensor para comparecer a todas las diligencias probatorias durante la fase de la averiguación previa, incorrectamente considera que la inobservancia de esa disposición constitucional no se encuentra sancionada con la inexistencia jurídica de tales actuaciones, no obstante que corresponde a las autoridades judiciales e investigadoras de delitos velar por el cumplimiento y estricta observancia de las garantías individuales consagradas en nuestra Constitución para que siempre sean respetadas y cumplidas por las autoridades encargadas de su aplicación.

Consecuentemente, toda inobservancia de esos derechos públicos subjetivos debe traer aparejada, como consecuencia, la declaratoria de inconstitucionalidad, lo que se traduce en la ineficacia jurídica de cualquier actuación o medio de convicción obtenido, contraviniendo lo dispuesto por esas normas fundamentales.

2. Que el tribunal federal de amparo interpreta en forma incorrecta la fracción IX del artículo 20 constitucional, cuando estima que la garantía de defensa adecuada no se encuentra ampliada en los ordenamientos secundarios supracitados; pues si bien los inculpados, en términos de este precepto fundamental, pueden designar como defensor, a su elección, a un abogado o a una persona de su confianza, esto es indebido, pues es incuestionable que sólo cuando ese nombramiento recae sobre un profesional del ramo se puede lograr una real y verdadera defensa adecuada, lo que no sucede cuando esa designación se otorga a una persona que no ostenta el título de licenciado en derecho.

3. Finalmente, en relación con el artículo 5o. constitucional argumentan que la Ley de Profesiones, reglamentaria de este precepto fundamental, debe ser observada y aplicada desde el inicio de una averiguación previa hasta la consignación del inculpado, puesto que esta legislación secundaria es la facultada para reglamentar la actividad de defensor; y, en ese contexto, estiman que el nombramiento de Benito Piña Muro (persona no profesional en la materia), para que los asistiera únicamente durante el desahogo de sus declaraciones ministeriales, es violatorio de garantías, pues sólo un defensor que hubiese sido designado y cubierto los requisitos que establece esa ley reglamentaria citada podía considerarse como el único facultado para intervenir en todos los actos que comprendieron a esa fase indagatoria, amén de que una defensa adecuada sólo puede ser desempeñada eficazmente, como se dijo, por un profesional del ramo.

Es parcialmente fundada la primera de las inconformidades que preceden, sin embargo, es insuficiente para revocar o modificar el sentido de la resolución recurrida por las razones que enseguida se señalan.

En efecto, asiste la razón a los quejosos cuando argumentan que, no obstante que el tribunal federal de primera instancia hubiese reconocido que les fue violentada en la causa natural la garantía de defensa adecuada consagrada en la fracción IX del artículo 20 constitucional, por el hecho de que su defensa no tuvo acceso a todas las actuaciones y pruebas desahogadas en esa fase previa del proceso que les fue instruido y mediante el cual fueron sentenciados por el delito contra la salud, en su modalidad de transportación de mariguana, lo que debió, según su particular opinión, haber tenido por efectos el declarar la inexistencia jurídica de las actuaciones y pruebas en esos términos practicadas, y no haber considerado absurda e incongruentemente que esa violación constitucional no surtía mayores efectos jurídicos, porque para tal inobservancia en nuestra Carta Magna no se establece ninguna clase de sanción.

Lo anterior, con base en que no corresponde al Constituyente Permanente establecer en un precepto constitucional las clases de sanciones que deben aplicarse a la violación de garantías consagradas en ese Ordenamiento Fundamental, puesto que ello corresponde en detalle a la ley reglamentaria relativa, en este caso al Código Federal de Procedimientos Penales, el cual, por cierto, la prevé en el artículo 27 bis, al establecer textualmente: "Las actuaciones serán nulas cuando carezcan de alguna de las formalidades esenciales que prevenga la ley, de manera que se cause perjuicio a cualquiera de las partes, así como cuando la ley expresamente determine la nulidad ...".

En ese orden de ideas, toda violación a las garantías individuales consagradas en nuestra Carta Magna debe traer aparejada, como consecuencia lógica, la nulidad del acto de que se trate, no la inexistencia o la nada jurídica, como incorrectamente lo sostienen los recurrentes, en razón de que en materia de nulidades nuestro sistema jurídico sólo admite, de la teoría general de las nulidades, desarrollada por el ilustre tratadista francés Julien Bonnecasse, dos clases: la nulidad absoluta y la relativa del acto jurídico.

Ahora bien, estas dos clases de nulidades, absoluta o relativa, requieren necesariamente de ser declaradas por las autoridades judiciales competentes, puesto que surten provisional o definitivamente sus efectos jurídicos, los cuales pueden retrotraerse o convalidarse, según se trate, de uno u otro caso.

Por otro lado, es de verse que partiendo de un simple análisis sistemático y literal del artículo 20 constitucional, se puede arribar válidamente a la consideración de que la garantía de "defensa adecuada" a que se refiere el Constituyente Permanente en sus fracciones IX y X, párrafo cuarto, es de diversa magnitud y alcance.

Esto es así, en virtud de que el numeral constitucional en comento, en sus fracciones IX y X, párrafo cuarto, textualmente, dispone: