AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1929/2008. **********.

En el primero. Omisión del estudio de la inconstitucionalidad de los artículos 5o. A y 13 de la Ley del Impuesto al Activo, vigente en mil novecientos noventa y nueve, en relación con el diverso 5o. de ese mismo ordenamiento legal.

1. Que el tribunal a quo omitió estudiar la inconstitucionalidad que se hizo valer en los conceptos de violación, respecto de los artículos 5o. A y 13 de la Ley del Impuesto al Activo vigente en mil novecientos noventa y nueve, en relación con el diverso artículo 5o. de ese mismo ordenamiento legal, en los que se adujo violación a los principios de legalidad, equidad y proporcionalidad tributaria previstos en los artículos 14, 16 y 31, fracción IV, de la Constitución Federal, por considerar que no hubo acto de aplicación de tales preceptos y que se consintieron dichos preceptos al no ser controvertidos a través del juicio de amparo indirecto y, de los recursos ordinarios procedentes, por lo que supuestamente se actualizó la causal de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción XII, de la Ley de Amparo.

2. Que el Tribunal Colegiado indebidamente omitió entrar al estudio de la inconstitucionalidad alegada, respecto de los artículos 5o. A y 13, en relación con el artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, vigente en mil novecientos noventa y nueve, bajo el argumento de que los conceptos de violación resultaron inoperantes, pasando por alto que en el presente asunto procede la suplencia de la deficiencia de la queja en términos de la fracción I del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, al existir jurisprudencia que declara la inconstitucionalidad del artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, por lo que procedía conceder el amparo solicitado.

3. Que la sentencia recurrida resulta ilegal por haberse omitido el estudio de los preceptos cuestionados no obstante existir jurisprudencia que declara inconstitucional el artículo 5o., por violación al principio de equidad, lo que era más que suficiente para conceder el amparo solicitado, ya que la inconstitucionalidad argumentada resultó de la aplicación de los artículos 5o., 5o. A y 13 de la Ley del Impuesto al Activo, pues en la determinación del impuesto al activo, la quejosa se encontró imposibilitada para disminuir las deudas contratadas con el sistema financiero o su intermediación, así como las contratadas con residentes en el extranjero.

4. Que contrario a lo sostenido por el Tribunal Colegiado sí procedía la suplencia de la deficiencia de la queja al encontrarse fundada la determinación de la autoridad demandada en el juicio de origen, así como la resolución de la Sala Fiscal en el artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, precepto declarado inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, puesto que no es posible aplicar lo previsto por los artículos 5o. A y 13 de la ley reclamada, sin atender a lo previsto en el artículo 5o. antes mencionado, ya que se trata del mismo procedimiento, respecto del mismo elemento de la base imponible en relación con la deducción de las deudas.

5. Que al estar impugnando los artículos 5o. A y 13, en relación con el artículo 5o., todos de la Ley del Impuesto al Activo, no puede aducirse consentimiento, pues lo que se está cuestionando precisamente es la aplicación de las limitantes y condiciones a que se refiere el artículo 5o., pues se insiste, las disposiciones legales lo refieren expresamente y que se está perdiendo de vista que la aplicación de una jurisprudencia que declara la inconstitucionalidad de una disposición, tiene por finalidad esencial la de garantizar el principio de supremacía de la Constitución, que es superior a cualquier interés particular, pues se busca evitar la aplicación de leyes contrarias a la Constitución.

6. Que tratándose de leyes declaradas inconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, procede el juicio de amparo cualquiera que sea el acto de aplicación, conforme a la jurisprudencia 2a./J. 37/99, de rubro: "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO, PROCEDE CUANDO EL TRIBUNAL COLEGIADO OMITE APLICAR LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY."

7. Que no debe pasar desapercibido que en la especie procedía la suplencia de la deficiencia de la queja, por lo que era obligación del tribunal aplicar las tesis a través de las cuales se declaró la inconstitucionalidad del artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, aun cuando no se tratara del primer acto de aplicación de las disposiciones tachadas de inconstitucionales, puesto que la prerrogativa contenida en el artículo 76 Bis, fracción I, de la Ley de Amparo, no queda sujeta a que se trate del primero o ulterior acto de aplicación cuando no se está en el caso de un amparo contra leyes, pues lo que se va a analizar es un acto de autoridad fundado en una norma declarada inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, circunstancia que evidencia dicha suplencia, sin que obste que se trate del segundo o ulteriores actos de aplicación, puesto que el consentimiento de la ley no conlleva el consentimiento del acto de aplicación, el cual fue combatido mediante los medios de defensa dentro de los términos legales.

8. Que el Tribunal Colegiado empleó injustificadamente razonamientos infundados para no aplicar las jurisprudencias P./J. 123/99 y 1a./J. 79/2004, que declararon la inconstitucionalidad del artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, incumpliendo con ello su función de hacer eficaz la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas contrarias a la Constitución Federal, puesto que debieron ser aplicadas en suplencia de la queja no obstante de que se tratara del primero o ulteriores actos de aplicación, máxime cuando la ley declarada inconstitucional fue aplicada en una sentencia como en el caso concreto y el particular interpuso los medios de defensa en su contra por estar inconforme con ella.

9. Que no resulta aplicable la causal de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción XII, de la Ley de Amparo, invocada por el Tribunal Colegiado en la resolución recurrida, ya que el artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, vigente en mil novecientos noventa y nueve, fue declarado inconstitucional por las jurisprudencias invocadas, por lo que contrario a lo que consideró el Tribunal Colegiado, el amparo procede en contra del segundo o posterior acto de aplicación, es decir, no obstante que la ley haya sido consentida por el recurrente, ya que lo que se impugna en el amparo directo, es el acto de aplicación de la ley y no la ley misma, y cuando la ley declarada inconstitucional es el acto reclamado lo que se privilegia, es la verdad legal y no los tecnicismos propios del juicio de amparo.

10. Que las jurisprudencias en que se apoyó el Tribunal Colegiado de Circuito para resolver en los términos en que lo hizo no resultan aplicables al caso en particular, puesto que en relación con la jurisprudencia 83/2002, declaró la inoperancia de los argumentos tendentes a demostrar la inconstitucionalidad del artículo 190, fracción I, del Código Financiero del Distrito Federal, toda vez que ni la resolución impugnada en el juicio natural o, en su caso, la sentencia definitiva se fundamentaron en lo dispuesto por dicho precepto, sino en los diversos que regulan la devolución de impuestos, por lo que tal tesis no resulta aplicable al caso en particular.

11. Que de igual modo, la jurisprudencia 1/2007, tampoco resulta aplicable al caso en particular puesto que deriva de una situación, en la que se determinó que no operaba la suplencia en términos del artículo 76 Bis, fracción I, de la Ley de Amparo, puesto que se trataba de un criterio aislado que no había formado jurisprudencia; sin embargo, en el caso se está aplicando un precepto declarado inconstitucional por jurisprudencia, que es precisamente el artículo 5o., por remisión expresa del artículo 13 de la Ley del Impuesto al Activo, por lo que en el particular sí existe queja deficiente que suplir.

12. De igual manera se aduce que la jurisprudencia 53/2005, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no es aplicable para la resolución del presente asunto, puesto que en dicha ejecutoria se buscaba la aplicación de una jurisprudencia genérica y no sobre la norma aplicada en perjuicio del gobernado que fue declarada inconstitucional, caso distinto al analizado, puesto que en el presente sí existe una aplicación directa y no genérica del artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo, vigente en mil novecientos noventa y nueve, por lo que conforme a ello procede conceder la protección constitucional solicitada, puesto que en los conceptos de violación se impugnó la inconstitucionalidad del mencionado artículo 5o., por violación a los principios de legalidad y seguridad jurídica, así como de proporcionalidad y equidad.

En el segundo. Indebido análisis de los conceptos de violación vinculados con los artículos 17-A y 21 del Código Fiscal de la Federación.

1. Que el tribunal a quo perdió de vista que los artículos 17-A y 21 del Código Fiscal de la Federación, contravienen frontalmente la garantía de justicia tributaria consagrada en el artículo 31, fracción IV, constitucional. Lo anterior, ya que las premisas que tomó como base para arribar a su conclusión resulta infundadas, por lo que la conclusión adolece del mismo vicio, toda vez que si bien los recargos persiguen la finalidad de resarcir los perjuicios que se hubieran causado a la hacienda pública con motivo de no haber cubierto en tiempo las contribuciones, no debe perderse de vista que éstos deben atender a la verdadera capacidad del sujeto pasivo, esto quiere decir que la determinación de los recargos debe efectuarse en función al perjuicio que vaya sufriendo el fisco federal por no haber percibido en tiempo dichos recursos.

2. Que se debe determinar mes con mes el importe del crédito que se dejó de cubrir y con base en esa cantidad, calcular el monto del perjuicio, aplicando la tasa correspondiente, circunstancia que fue soslayada por el Tribunal Colegiado al dictar la sentencia recurrida.

3. Que el Tribunal Colegiado considera que la diferencia en el monto de los recargos obtenidos mediante cada uno de ellos deriva de la circunstancia siguiente: el previsto en la norma impugnada, calcula los recargos con base en el valor real que tiene el monto de la contribución omitida al momento del pago de la suma adeudada al fisco; el segundo, en cambio, los calcula con base en una cantidad depreciada, lo cual resulta ilegal, ya que se obliga a los contribuyentes a resarcir un perjuicio ocasionado por la supuesta falta de pago oportuno de las contribuciones, con base en cantidades que nada tienen que ver con el perjuicio que momento a momento fue sufriendo el fisco federal, que es precisamente lo que constituye el verdadero perjuicio económico que se le ocasionó.

4. Que el Tribunal Colegiado considera que los preceptos reclamados no contravienen la garantía de equidad tributaria establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, lo cual resulta ilegal, en virtud de que los parámetros que toma de base para justificar la diferencia de trato entre contribuyentes que están en un mismo plano de igualdad no resulta suficiente para la distinción de trato que reciben a la luz de los preceptos declarados inconstitucionales.

5. Que ello es así, puesto que en ambos casos se está en presencia de contribuyentes que dejaron de enterar al fisco federal el pago oportuno de las contribuciones, pues tal como se precisó en la demanda de amparo, el artículo 6o. de la Ley de Ingresos de la Federación establecía tasa distinta en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales sobre los saldos insolutos.

6. Que la Ley de Ingresos de la Federación establecía un procedimiento conforme al cual la tasa máxima establecida podía reducirse con base en factores económicos que ocurrieran en el país. Por su parte, aquellos contribuyentes que no soliciten la prórroga, pero que paguen sus créditos de manera extemporánea o que las contribuciones sean determinadas por las autoridades fiscales, deberán pagar recargos a la tasa que se obtenga de incrementar en un 50% la tasa establecida por el Congreso de la Unión en la Ley de Ingresos de la Federación, lo cual resulta violatorio de la garantía de equidad, pues se otorga un trato distinto a contribuyentes que se encuentran en la misma situación jurídica; es decir, para aquellos que paguen sus contribuciones de manera extemporánea.

7. Que en virtud de que en ambos casos se está ante la presencia de una conducta omisiva en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, se debe dar un trato igual no obstante la intención que se pretenda cumplir a la brevedad o cumplir más adelante, pues en ambos casos dicha omisión se configuró en perjuicio del fisco federal, pues en ambos casos se dejó de cubrir el pago de contribuciones, por lo que se debe brindar el mismo trato.

8. Que por consecuencia, contrario a lo considerado por el Tribunal Colegiado de Circuito, el hecho de que un contribuyente demuestre el ánimo de cubrir las contribuciones omitidas, no es suficiente para justificar una tasa de recargos 50% mayor para aquellos que omitan el pago oportuno de sus contribuciones sin autorización, al amparo del argumento de que se trata de una sanción por no haberla solicitado, pues en todo caso, ello ya se sanciona con una multa y con la pérdida de la espontaneidad fiscal, por lo que no se justifica el establecimiento de otra sanción por el mismo concepto.