AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1584/2011. **********. 26 DE OCTUBRE DE 2011. CINCO VOTOS. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: ROSA MARÍA ROJAS VÉRTIZ CONTRERAS.

"...

"Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. ...

"Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez."

En congruencia con el artículo 4o. constitucional, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dispone lo siguiente:

"Artículo 940. Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público, por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad."

"Artículo 942. No se requieren formalidades especiales para acudir ante el Juez de lo Familiar cuando se solicite la declaración, preservación, restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre cónyuges sobre administración de bienes comunes, educación de hijos, oposición de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial. ..."

No debe pasar desapercibido que los asuntos en materia familiar involucran temas de alimentos, filiación, guarda y custodia, así como todo lo relativo a los derechos y necesidades de los menores, todo lo cual se considera de orden público e involucra diversos derechos de rango constitucional, tales como el derecho a la identidad(7) y el interés superior del niño.(8)

Cabe tomar en cuenta que, tradicionalmente, las pruebas periciales en asuntos en materia familiar requieren de actos que se pueden considerar invasivos de la persona, en cuanto se toman muestras de órganos y líquidos segregados por glándulas del cuerpo, como son la sangre y la saliva, para hacer la prueba del ácido desoxirribonucleico (ADN), o se siguen interrogatorios o procedimientos que invaden la psique, como son las periciales en materia psicológica. Por esa razón, organismos protectores de la infancia han emitido ciertas directrices encaminadas a que los procedimientos que se sigan sean menos invasivos de la integridad personal de los menores, y que, sobre todo en el ámbito de las pruebas psicológicas, puedan brindar resultados más apegados a la realidad.

En efecto, la Organización de las Naciones Unidas publicó un Informe Mundial sobre la Violencia contra Niños y Niñas,(9) que tiene por objeto hacer recomendaciones a los Estados para emprender acciones apropiadas para atender cuestiones de violencia en contra de los niños, el cual contiene un apartado especial relativo a los procedimientos judiciales en los que se vean involucrados. En lo que interesa, en dicho informe se recomienda que en los procesos judiciales se evite someter al niño a múltiples entrevistas y exámenes, así como a procedimientos largos. Se señala que el estrés de los procedimientos judiciales puede reducirse mediante el empleo de tecnología, como grabar la prueba en video. Se agrega que los Estados deben asegurarse de que los niños que hayan sido víctimas de violencia familiar no sean revictimizados durante el proceso judicial, ni sometidos a interrogatorios prolongados. Que se deben tener en cuenta las necesidades de los niños en función de su edad, sexo, capacidad y nivel de madurez, y no deben ser sometidos a más entrevistas, declaraciones o audiencias de las estrictamente necesarias. Se debe asegurar un juicio rápido, a menos que las demoras vayan en beneficio del interés superior del niño.

Asimismo, la doctrina,(10) en general, diversos organismos internacionales, como UNICEF y el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución **********, de veintidós de junio de dos mil cinco, han emitido diversas directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a niños, aunque dirigidos especialmente a casos en los que los niños han sido víctimas o testigos de delitos, las cuales tienen por objeto reducir o evitar, en la medida posible, la victimización secundaria. En lo que interesa, dichas recomendaciones señalan lo siguiente:

• La injerencia en la vida privada del niño debe limitarse al mínimo necesario, manteniéndose al mismo tiempo normas exigentes en la reunión de pruebas para garantizar un resultado justo y equitativo.

• Con el fin de evitar mayores sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y vigor.

• Se deben utilizar procedimientos idóneos para los niños, incluidas salas de entrevistas concebidas para ellos, recesos durante el testimonio, audiencias programadas a su edad y madurez.

• Se deben aplicar procedimientos especiales para reducir el número de entrevistas y todo contacto innecesario con el proceso de justicia.

• Se debe facilitar el testimonio de los niños y reducir la posibilidad de que sean objeto de intimidación.

• Se deben evitar la repetición de los interrogatorios, las exploraciones reiteradas y la demora del proceso.

• El niño no da su testimonio en automático, sino que se requiere de un periodo de tiempo apropiado, más allá de una o dos sesiones, para crear un clima de confianza con el entrevistador.

• Las entrevistas con el menor deben hacerse en un ambiente protegido y en un clima empático para posibilitarle la expresión adecuada de las emociones y de los pensamientos, y deben responder a la técnica del recuerdo libre, con base en preguntas abiertas, evitando las preguntas cerradas de naturaleza sugestiva o inductora. Durante las entrevistas no deben hacerse juicios ni críticas, ni influir en la calidad del testimonio mediante afirmaciones o actitudes, como gestos de incredulidad o movimientos de aprobación o desaprobación.

• Se debe evitar la entrevista tipo interrogatorio, evitando la presencia de personas que puedan tener un interés especial en el caso. Durante el testimonio puede estar una persona que inspire confianza al menor, quien no podrá intervenir en la entrevista.

• Las entrevistas deben grabarse en video e integrarse en el expediente judicial, lo cual protege al menor de reconocimientos posteriores, no siempre justificados, y permite prestar atención al estado emocional del menor, al desarrollo de la entrevista, así como al lenguaje no verbal -mirada, enrojecimiento facial, demora en las contestaciones, dudas en las respuestas, gesticulación, movimientos del cuerpo, etcétera-.

• Algunos estudios recomiendan que se practique una sola declaración del menor, la cual debe ser grabada, con la doble finalidad de minimizar el riesgo de victimización secundaria y preservar la calidad del testimonio.

Cabe precisar que la victimización secundaria está referida a las consecuencias emocionales negativas derivadas del contacto de las víctimas con el sistema judicial. El espacio judicial puede aumentar el estrés del niño y disminuir su capacidad para aportar un testimonio exacto, motivo por el cual, diversos organismos internacionales han hecho diversas sugerencias para facilitar el testimonio del niño y reducir los efectos de la victimización secundaria, la cual, si bien es cierto que se presenta sin lugar a dudas con mayor intensidad en los casos en que los niños han sido víctimas o testigos de delitos, se presenta también en casos de violencia familiar, maltrato infantil e incluso divorcios conflictivos, en los que los niños se ven en la necesidad de acudir a un tribunal y testificar sobre cuestiones de su vida privada, a favor o en contra de su madre o de su padre, con quienes siguen viviendo o mantienen un estrecho contacto. Diversos estudios científicos han concluido que los falsos testimonios pueden aumentar considerablemente -hasta en un 35%- cuando las alegaciones se producen en el contexto de un divorcio conflictivo.(11)

De hecho, algunas legislaciones han incorporado en su texto las recomendaciones anteriores. Tal es el caso del Código de Enjuiciamiento Criminal Belga, cuyas disposiciones son, a su vez, reguladas por la "Circular ministerial sobre la grabación audiovisual de la interrogación de menores de edad víctimas o testigos de delitos", que en su inciso 1.2 señala: "La grabación audiovisual de la interrogación del menor de edad pretende: reflejar sus palabras de la manera más precisa, fiel y respetuosa posible, prevenir el trauma de múltiples interrogaciones, crear la posibilidad de analizar las palabras y el comportamiento del menor, impedir la pérdida de los recuerdos, evitar la confrontación entre el menor y el presunto victimario en -entre otros- la audiencia."

Por otra parte, diversos estudios científicos(12) que han versado sobre los interrogatorios y pruebas periciales en psicología practicadas a menores en procesos judiciales, ya no en relación con temas de violencia exclusivamente, sino en general, han corroborado que mientras más veces se interrogue a un niño, menos espontánea y menos apegada a la realidad es su respuesta, sobre todo si las entrevistas se hacen con base en interrogatorios a base de preguntas cerradas e inducidas. En dichos estudios se ha establecido que la forma de interrogar a un niño debe ser con preguntas abiertas, de la forma más libre y espontánea posible, sin que el entrevistador sugiera el contenido de las respuestas. Los estudios han demostrado que si se les hacen preguntas inducidas o cerradas, que sólo requieran de un sí o un no como respuesta, frecuentemente los niños cambian su respuesta, lo cual se atribuye generalmente a que consideran que la respuesta anterior que dieron es equivocada, o que advierten que la respuesta no deja satisfecho al entrevistador y buscan una respuesta que lo pueda dejar más satisfecho.

Asimismo, en dichos estudios se ha obtenido evidencia de que las respuestas inducidas pueden llegar a tener igual o mayor estabilidad en el niño que la respuesta verdadera cuando el niño ha sido sujeto a múltiples interrogatorios inducidos a lo largo de varias entrevistas, lo cual se da en menor medida cuando la repetición se da en una sola entrevista.

De las recomendaciones internacionales citadas se desprende que la forma de realizar las entrevistas al menor puede ser crucial para obtener una respuesta que sea más apegada a la realidad, que deben evitarse las preguntas cerradas y repetirse las preguntas lo menos posible para evitar se vicien las respuestas. Asimismo, que en los casos en los que haya indicios de maltrato infantil, violencia familiar, incluso abuso sexual o conflictos emocionales derivados de divorcios conflictivos, los lineamientos citados persiguen una doble finalidad: no sólo obtener un testimonio de calidad y conocer con un mayor grado de certeza lo que piensa o siente el menor, sino también evitar, en la medida posible, revictimizarlo.

Lo anterior demuestra que la finalidad perseguida por el artículo impugnado, al establecer que la prueba pericial en materia familiar debe desahogarse por un perito único, es constitucionalmente válida, puesto que tuvo por objeto:

• Evitar sujetar a los menores a interrogatorios prolongados, así como evitar la repetición de los interrogatorios, lo cual está científicamente probado que preserva la calidad de su testimonio; y,

• Evitar su revictimización en el proceso judicial, procurando evitar todo contacto innecesario con el proceso de justicia.

Lo cual es acorde con el texto del artículo 4o. constitucional, en cuanto expresamente impone en el legislador y en los órganos del Estado la protección de la familia, así como establecer las bases necesarias para el pleno desarrollo de cada uno de sus miembros y el respeto efectivo a sus derechos.

No obstante lo anterior, esta Primera Sala estima que la medida establecida por el legislador no es idónea ni necesaria para lograr dicha finalidad y, por tanto, no supera el segundo criterio de escrutinio del juicio de proporcionalidad objeto de análisis.

En efecto, no debe pasar desapercibido que el objeto de un procedimiento judicial es aportar al Juez todos los elementos necesarios para que emita una sentencia que brinde una solución adecuada a la controversia.

Para efectos de garantizar un resultado justo y equitativo es importante que la ley establezca las medidas necesarias para que las partes puedan aportar al Juez los hechos, sus medios de prueba, así como los razonamientos en que sustentan sus pretensiones o defensas.

"Probar" significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación.(13) Debe tomarse en cuenta que dado que el Juez es ajeno a los hechos aducidos en la demanda y la contestación, no le es suficiente, para emitir una decisión, basarse en las simples manifestaciones de las partes, sino que debe disponer de los medios para verificar la exactitud de sus proposiciones.

En ese tenor, si bien es cierto que el permitir el desahogo de una sola prueba pericial realizada por un perito único, aporta al Juez elementos de convicción sobre el tema en disputa, también lo es que limita el derecho de las partes a impugnar el resultado de la prueba y a demostrar los problemas o defectos en que pueda incurrir la misma, en su caso.

En este punto, resulta trascendente tomar en cuenta que la prueba pericial adquiere relevancia justo en temas que son ajenos a los conocimientos del juzgador. Tal como lo dispone la primera parte del artículo impugnado, la prueba pericial tiene por objeto ilustrar al Juez sobre conocimientos especiales de la ciencia, arte, técnica, oficio o industria que le son ajenos, por tanto, es de suma importancia que las partes puedan proporcionar al Juez todos los elementos que puedan ser útiles para crearle convicción, de manera que se pueda formar en el espíritu del Juez un estado de convencimiento acerca de la existencia o inexistencia de las circunstancias sobre las que tiene que decidir.

Sin embargo, dado que la prueba pericial versa sobre conocimientos especiales que normalmente requieren de un título para su ejercicio, es claro que los argumentos que las propias partes aporten al juzgador en demérito de la prueba pericial desahogada en el juicio no surtirán los mismos efectos que si dichos razonamientos provinieran de un experto en la materia que conoce la técnica para realizar la prueba y que cuenta con una calificación profesional reconocida por los especialistas en la materia para discernir si en el dictamen emitido se hizo una fijación clara del estudio, se indicó en forma correcta el método que debe ser utilizado y si se valoraron en forma adecuada todas las cuestiones relevantes para emitir una conclusión.

De manera que, aun cuando la ley no prohíbe la impugnación de la prueba pericial realizada por el perito único, la realidad es que, al impedir que la prueba sea realizada o revisada por peritos diversos al oficial, la impugnación que hagan las partes sin el respaldo de un perito profesional en la materia, no podrá surtir los mismos efectos en el juzgador, puesto que una prueba técnica que requiere de conocimientos especiales sólo puede impugnarse en forma efectiva por una persona que acredite contar con los conocimientos especiales requeridos.

En ese tenor, no se advierte cuál puede ser el beneficio de impedir que otros especialistas aporten al juicio sus conocimientos, ya sea para demostrar en qué errores pudo haber incurrido el perito designado por el Juez, en su caso, para destacar cuestiones que puedan haber pasado desapercibidas para el perito oficial o para reafirmar aspectos que puedan ser trascendentes para la resolución de la controversia.

No pasa inadvertido que el legislador pretendió justificar la designación del perito único en la celeridad del juicio. En la exposición de motivos de la iniciativa presentada por el Partido de la Revolución Democrática para la modificación del artículo impugnado, el cual formó parte de la reforma al Código Civil para el Distrito Federal y al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en materia de divorcio y de familia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el tres de octubre de dos mil ocho, se sostuvo:

"Tampoco se puede perder de vista que el hacer más dinámico este proceso, y su respectivo procedimiento, la autoridad jurisdiccional podrá utilizar este tiempo en el perfeccionamiento de sus resoluciones.

"...

"Asimismo, se realizan diversos ajustes al Código de Procedimientos Civiles, mediante los que se establece un procedimiento más simple, acorde a las finalidades propuestas en la presente iniciativa y que redundarán en un proceso judicial más laxo, sin que se pierda la certidumbre, esto es que los justiciables encuentren en la autoridad un instrumento idóneo para dirimir sus conflictos al tiempo que se facilita el entendimiento entre las partes."

Sin embargo, la celeridad, por sí sola, no es una razón suficiente para validar la constitucionalidad del artículo, puesto que a final de cuentas, la razón de ser del proceso judicial es proporcionar al Juez los elementos para que conozca la verdad y pueda emitir un resultado justo y equitativo. De ahí que la celeridad sólo puede ser bien recibida cuando no va en detrimento de dicha finalidad.

Como el propio legislador reconoce en el texto reproducido, la agilidad en el procedimiento no debe tener como consecuencia perder la certidumbre, ni dejar de proporcionar a los justiciables un instrumento idóneo para dirimir sus conflictos.

En el amparo directo en revisión **********, fallado por unanimidad de votos en esta Primera Sala el pasado veintidós de junio de dos mil once, se sostuvo lo siguiente: "Esta Sala estima que las loables pretensiones legislativas de ofrecer a los justiciables procedimientos ágiles para la resolución de conflictos deben impulsarse sin renunciar a la observancia de los requisitos de los que depende tanto el valor del procedimiento judicial como la aceptabilidad de sus resultados."

De manera que si se pondera la celeridad frente a la necesidad de reunir las pruebas suficientes y adoptar las medidas necesarias para que el Juez pueda contar con todos los elementos para emitir una sentencia que brinde una solución adecuada a la controversia, debe prevalecer lo segundo frente a la celeridad del juicio.

Lo anterior demuestra que la medida adoptada por el legislador, de limitar la prueba pericial en los asuntos en materia familiar al desahogo de una sola prueba por un perito único, restringe en forma excesiva el derecho de garantía de audiencia de los gobernados, puesto que impide a las partes impugnar en forma efectiva el dictamen rendido por el perito único, y puede tener el efecto de privar al Juez de los medios de prueba necesarios para el conocimiento de la verdad.

No es óbice a lo anterior, que la medida impugnada pueda haber tenido por objeto implementar algunas de las recomendaciones realizadas por organismos internacionales protectores de la infancia a las que se hizo referencia, puesto que en dichos lineamientos se estableció claramente que "se debe asegurar un juicio rápido, a menos que las demoras vayan en beneficio del interés superior del niño."(14)

Asimismo, en el apartado V, inciso 12, de las directrices aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su resolución **********, de veintidós de junio de dos mil cinco, se dispuso: "La injerencia en la vida privada del niño deberá limitarse al mínimo necesario, manteniéndose al mismo tiempo normas exigentes en la reunión de pruebas a fin de garantizar un resultado justo y equitativo del proceso de justicia."

De las recomendaciones citadas se desprende que el que se permita más de una prueba pericial no va necesariamente en detrimento de los lineamientos que han emitido organismos internacionales en protección del interés superior del niño, ya que hay formas menos restrictivas del derecho de garantía de audiencia que permiten instrumentar las pruebas periciales, sin desproteger el interés superior del niño y el ejercicio efectivo de sus derechos.

En efecto, es factible que cada una de las partes ofrezca su prueba pericial y que sea desahogada en el juicio, sin vulnerar el interés superior de los niños -cuando éstos se vean involucrados-, si en la medida posible se adoptan las directrices que han emitido organismos internacionales protectores de la infancia.

Las directrices internacionales recomiendan que, preferentemente, las entrevistas las realice un solo perito -designado de común acuerdo o por el Juez- de acuerdo a protocolos internacionalmente aceptados, y que se graben todas las interacciones que dicho perito tenga con el menor, de manera que los peritos designados por las partes puedan analizar con detenimiento la grabación y calificar la forma en que se realizó la entrevista, las respuestas y el lenguaje no verbal del menor, así como la técnica que se utilizó para la entrevista.

Similar recomendación se hace en pruebas de otra naturaleza, como la prueba pericial en genética molecular del ácido desoxirribonucleico (ADN). Cabe precisar, que la técnica en la elaboración de dicha prueba refiere que se obtiene una muestra de sangre, normalmente por punción capilar, la cual se deposita en una tarjeta especial, posteriormente una porción de la muestra obtenida se amplifica con un termociclador y los resultados se corren en un analizador genético que emite unas gráficas que se denominan técnicamente "electroferogramas". Dichas gráficas es lo que los peritos analizan para determinar si hay filiación o no.

De manera que la intervención de varios peritos no requiere forzosamente que el niño sea llevado a diversos laboratorios en diversos momentos para que se le tomen diversas muestras, sino que, en la medida posible, lo idóneo es que sea un solo laboratorio aprobado por el tribunal quien le aplique la prueba, y que los diversos peritos la analicen con la finalidad de que cada uno llegue a su conclusión.

Conforme a lo anterior, el permitir el desahogo de una sola prueba pericial por un perito único en asuntos en materia familiar, no es una medida idónea y necesaria para la protección de la organización y desarrollo de la familia, para el respeto efectivo de los derechos de cada uno de sus miembros, ni es necesariamente en beneficio del interés superior del niño, puesto que dichas finalidades se pueden alcanzar por otros medios menos restrictivos de los derechos fundamentales de los gobernados.

En consecuencia, esta Primera Sala estima que es fundado el concepto de violación de la parte quejosa en que aduce que la medida establecida por el legislador, de imponer un perito único para el desahogo de la prueba pericial en asuntos en materia familiar, vulnera la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 constitucional y, por tanto, procede concedérsele el amparo para que la responsable deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que no se le aplique el último párrafo del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

En atención a lo anterior, habiéndose considerado fundado el concepto de violación sintetizado en el inciso 1) de este considerando séptimo, resulta innecesario el estudio de los demás conceptos de violación. Sirve de apoyo la siguiente tesis de jurisprudencia de la otrora Tercera Sala de este Alto Tribunal:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.-Si al examinar los conceptos de violación invocados en la demanda de amparo resulta fundado uno de éstos y el mismo es suficiente para otorgar al peticionario de garantías la protección y el amparo de la Justicia Federal, resulta innecesario el estudio de los demás motivos de queja."(15)