AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 51/2012. 22 DE AGOSTO DE 2012. CINCO VOTOS. PONENTE: OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS. SECRETARIOS: JORGE ROBERTO ORDÓÑEZ ESCOBAR, JAIME SANTANA TURRAL, JOSÉ DÍAZ DE LEÓN CRUZ, JORGE ANTONIO MEDINA GAONA Y JULIO VERE

56. Ahora bien, es cierto que una norma de tránsito tiene como función la de regular el paso ordenado de la ley anterior a la ley nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe dar a las situaciones o hechos jurídicos que, habiendo surgido durante la vigencia de aquélla, puedan tener alguno o algunos de sus efectos durante la vigencia de éstas, con la finalidad de dar cumplimiento a un principio de seguridad jurídica y así el gobernado tenga certeza respecto a la vigencia de normas equivalentes, cuando se presenta una sucesión de éstas en el tiempo.

57. Sin embargo, tratándose de la derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, la regulación que al respecto realice una norma de tránsito, debe observar el principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, que consagra el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que si una conducta tipificada como delictiva deja de serlo por ser derogada la norma o la ley que lo establecía, deja de tener tal carácter en observancia al principio mencionado, caso contrario sucede cuando la conducta de referencia continúa teniendo carácter delictivo, porque la norma derogada haya sido sustituida por otra que considere como delito la misma conducta, en que no será dable concluir que dicha conducta ha dejado de tener tal carácter.

58. En consecuencia, si no se presenta una sucesión de normas sustantivas penales en el tiempo, por preverse idénticas conductas típicas en la ley anterior y en la nueva ley, los hechos cometidos durante la vigencia de aquélla, al dejar de tener el carácter de delictivo, no pueden surtir ningún efecto, ya por derogación o por abrogación de la ley que así lo preveía y, por ello, durante la vigencia de la nueva ley ya no pueden ser objeto de persecución, investigación, procesamiento, ni de una sentencia condenatoria y de su ejecución.

59. Caso distinto resulta si la norma de tránsito, que tiene como finalidad la de regular el paso ordenado de la ley abrogada o derogada a la nueva ley, prevé una sucesión ordenada de normas sustantivas penales en el tiempo, al contemplarse idénticas conductas típicas de la ley anterior con respecto a la nueva ley, siendo competencia exclusiva de los órganos de control constitucional la decisión en cuanto a si la disposición transitoria contraviene o no la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

60. Lo anterior es así, no sólo en observancia al principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, sino, incluso, en estos casos, opera a favor del indiciado, procesado o sentenciado el principio de retroactividad en su beneficio, establecido en el párrafo inicial del artículo 14 constitucional.

61. En efecto, este Alto Tribunal ha estimado que el precepto constitucional debe ser interpretado en el sentido de que la aplicación retroactiva de la ley sí procede en beneficio, por lo que se puede sostener, en cuanto al ámbito de validez temporal de una ley penal de carácter sustantivo, que ésta resulta aplicable solamente para aquellos actos que se hubieren efectuado durante su vigencia, esto es, no tiene efecto retroactivo, pues sólo rige en el presente y hacia el futuro, y la no retroactividad tiene como excepción el principio de aplicación de la ley posterior más benigna, entendiéndose por tal, aquella que resulte más favorable en sus efectos al delincuente.

62. Lo anterior debe entenderse así, ya que si el legislador, en ejercicio del ius puniendi, tomando en consideración las circunstancias sociales, económicas, políticas, educativas y religiosas, en un lugar y tiempo determinado, debe definir las conductas que estime contrarias a la convivencia social y la correspondiente sanción, empero, también es el caso que, al variar dichas circunstancias en el tiempo, pueden dar lugar a que aquellas conductas consideradas en la ley como delictivas ya no lo sean más, o que aun siéndolo se modifiquen el tipo penal y sus elementos integradores, incluso, la sanción y, en consecuencia, el legislador las derogue, o bien, las modifique.

63. Esto último, se reitera, ha sido considerado por el legislador en el artículo 56 del Código Penal Federal,(14) que prevé excepciones al principio de retroactividad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Federal, al estimarse que en materia penal sustantiva sí procede la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del inculpado, procesado y sentenciado, pues, por una parte, sería ilógico que si el legislador, tiempo después, ha juzgado que no hay motivos para suponer que el orden social se ha podido alterar con el acto que se reputa criminal, el poder público insista en exigir responsabilidad por un hecho que no lo amerita y, por otra parte, al reducir la sanción, se pone de manifiesto, de manera objetiva, la intención del legislador para considerar el delito respectivo como menos trascendente para la sociedad.

64. Lo anterior es así, pues el principio de exacta aplicación de la ley penal es reconocido universalmente, según el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, documento aprobado y proclamado por la Asamblea General de la Naciones Unidas (resolución 217 A-III) el diez de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho, del cual México es país fundador, y que dice:

"2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito."

65. Principio que está consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San José de Costa Rica el veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en cuyo artículo 9 establece:

"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. ..."

66. Así, sería ilógico que si el legislador, tiempo después, ha juzgado que no hay motivos para suponer que el orden social se ha podido alterar con el acto que se reputa criminal y suprime el tipo delictivo de que se trate, el poder público insista en exigir responsabilidad por un hecho que no lo amerita, precisamente por haber dejado de ser considerado como delictivo.

67. Pues bien, establecido lo anterior, a juicio de esta Primera Sala, el artículo décimo transitorio de la Ley de Migración no viola en perjuicio de la parte quejosa el principio de exacta aplicación de la ley penal, contenido en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Federal, ya que las conductas penales tipificadas en el artículo 138 de la Ley General de Población no dejaron de ser consideradas como delictivas por el legislador, por el contrario, fueron trasladadas a la Ley de Migración; de ahí que no se advierta violación al principio nullum crimen sine lege que consagra el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

68. En efecto, a fin de realizar el análisis comparativo, resulta necesaria la transcripción de los artículos 138 de la Ley General de Población y 159 y 160 de la Ley de Migración, que establecen:

69. Ahora bien, del estudio comparativo de los preceptos antes transcritos se advierte que la Ley de Migración, en su artículo 159, recoge como conductas delictivas las previstas en el derogado artículo 138 de la Ley General de Población.

70. En efecto, por una parte, del contenido del artículo 138 de la Ley General de Población se advierte que tipifica de manera alternativa las siguientes conductas:

a) Con propósito de tráfico pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente (párrafo primero).

b) Introducir, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano (párrafo segundo, primera parte).

c) Con propósito de tráfico, albergue o transporte extranjeros por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria (párrafo segundo, parte in fine).

d) A sabiendas, proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los incisos anteriores (párrafo tercero).

71. En relación a los anteriores supuestos, esta Primera Sala consideró que, para la realización del ilícito de tráfico de indocumentados, basta con el traslado ilegal de personas de un país a otro con la intención de cobrar o pretender cobrar una cantidad de dinero, aunque sea por única ocasión (propósito de tráfico).

72. Por su parte, de lo preceptuado por el artículo 159 de la Ley de Migración, se desprende que tipifica las siguientes conductas:

a) Con propósito de tráfico lleve a una o más personas a internarse en otro país sin la documentación correspondiente, con objeto de obtener directa o indirectamente un lucro;

b) Introduzca, sin la documentación correspondiente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano, con objeto de obtener directa o indirectamente un lucro; o,

c) Albergue o transporte por el territorio nacional, con el objeto de obtener directa o indirectamente un lucro, a uno o varios extranjeros con el fin de evadir la revisión migratoria.

73. De las conductas descritas por dichos preceptos se advierte una idéntica regulación tanto en la Ley General de Población como en la Ley de Migración, lo que refleja la voluntad legislativa de continuar regulando las conductas contempladas en el derogado artículo 138 de la Ley General de Población, sin que sea obstáculo para arribar a la anterior conclusión que el artículo 159 de la Ley de Migración no aluda a que las conductas pueden cometerse "por sí o por interpósita persona", pues de ello no se puede considerar diferencia en cuanto al tipo penal, en razón de que en el artículo 138 de la Ley General de Población únicamente se hacía alusión, de manera redundante, a una de las formas de autoría del activo, pero que en nada varía la conducta sancionada.

74. Asimismo, tampoco pasa inadvertido que el párrafo primero del artículo 138 de la Ley General de Población establece como conducta "el pretender llevar" mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente, esto es, establece una conducta de resultado anticipado o cortado, que sancionaba con las mismas penas previstas para el delito consumado, empero, tal circunstancia, que no es reiterada textualmente en la Ley de Migración, no implica que haya dejado de ser considerada delictiva por el legislador, pues dada la estructura que el legislador utilizó, al redactar el tipo penal, es dable establecer que el delito tentado también debe ser sancionado penalmente y, al no existir disposición en el sentido de que se deban imponer las mismas penas que para el delito consumado -como así lo disponía la Ley General de Población-, deberá acudirse a las reglas de aplicación de sanciones en caso de tentativa, contenidas en el artículo 63 del Código Penal Federal.(15)

75. También cabe señalar que en el artículo 159 de la Ley de Migración se establece que las conductas tipificadas "deben tener por objeto obtener directa o indirectamente un lucro", lo que no se establecía expresamente de esa forma en el derogado artículo 138 de la Ley General de Población; sin embargo, tal circunstancia, contrario a lo argumentado por la parte quejosa, en nada modifica la tipificación de la conducta, pues jurisprudencialmente quedó definido por este Alto Tribunal lo que debe entenderse por "tráfico",(16) indicando que era indispensable el ánimo de lucro, que ahora simplemente se ha establecido expresamente en las descripciones típicas contenidas en el artículo 159 de la Ley de Migración, como, incluso, así se argumentó en la exposición de motivos correspondiente, en la que se indicó que con el propósito de que no existiera ninguna duda de que las labores de asistencia y ayuda humanitaria, a favor de los migrantes, no constituyen un delito, se aclaraba que para efectos de la actuación del tráfico de migrantes en situación migratoria irregular sería necesario que quedara demostrada la intención del sujeto activo de obtener un beneficio económico, en dinero o en especie, cierto, actual o inminente, tal y como había sido establecido por el Poder Judicial en criterio jurisprudencial.

76. En efecto, el "propósito de tráfico" fue entendido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como el comercio en general, ilícito y clandestino de migrantes, que llevan a cabo uno o más sujetos activos a cambio de una retribución o ganancia económica actual, es decir, previa o concomitante a la internación de indocumentados a otro país, o inminente, cuando se vincula a un pago futuro, o sea, cierto en cuanto a la cantidad a entregar y la fecha de pago, pero mediante acuerdo previo.

77. Así, la expresión "con propósito de tráfico", indicó esta Primera Sala, surgió con la finalidad de que no se castigara por el delito a personas o agrupaciones que por cuestiones humanitarias y siguiendo la tradición mexicana de asistencia, apoyo y ayuda al necesitado, desvalido o que se encuentre en una situación de desventaja, albergaran o dieran transporte a extranjeros indocumentados, lo que suponía, en todo caso, la buena fe de dichas acciones, por lo que era evidente que se buscaba sancionar a aquellos sujetos que son delincuentes comunes o a las bandas organizadas y autoridades deshonestas que convierten a los indocumentados en víctimas de asaltos, robos, violaciones y extorsiones, o que con ellos pretenden obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o inminente.

78. Por consiguiente, si bien en el artículo 138 de la Ley General de Población no se establecía expresamente que el objeto de las conductas tipificadas fuera obtener directa o indirectamente un lucro, ello no presupone que no exigiera tal elemento subjetivo específico, por el contrario, el mismo se encuentra inmerso en el propósito de tráfico, cuyo contenido, como se indicó, fue dilucidado jurisprudencialmente por este Alto Tribunal, lo que motivó que la Ley de Migración, al tipificar las conductas sobre dicha materia, lo estableciera expresamente, para evidenciar que los fines que se persiguen por el infractor de tales normas penales es obtener un lucro, a fin de evitar sancionar a personas o agrupaciones que por cuestiones humanitarias albergan o transportan a extranjeros indocumentados.

79. Así, la circunstancia de que ahora el artículo 159 de la Ley de Migración establezca que las conductas tipificadas tienen por objeto la obtención de un lucro, no implica que el legislador haya establecido una diferencia en cuanto a su connotación, ya que la regulación en ambas es idéntica, pues ambas legislaciones son coincidentes en cuanto al propósito de tráfico, que se traduce en la obtención de un lucro, es decir, establecer una ganancia o provecho al desplegar tales conductas.

80. Por otra parte, el tipo penal previsto en el párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población, prima facie, podría considerarse que no fue retomado por la Ley de Migración; sin embargo, ello no es así, porque, como lo determinó esta Primera Sala, al resolver en sesión de diecinueve de octubre de dos mil once la contradicción de tesis 414/2010,(17) la interpretación integral y sistemática del proceso legislativo que originó la reforma y adición del tercer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, permite advertir que la orientación que motivó al legislador federal para incorporar dicho párrafo fue sancionar las conductas que no constituyen un núcleo esencial para materializar las conductas descritas en los párrafos primero y segundo del citado numeral, sino que únicamente tienen como fin proporcionar los medios para llevarlas a cabo, es decir, sanciona conductas auxiliadoras (complicidad), lo que justificaba una sanción atenuada, por lo que cuando la conducta constituye un núcleo esencial para su materialización y existe acuerdo (incluso, rudimentario) previo, coetáneo o adhesivo para cometer el hecho que forma parte de la unidad delictiva, se está en presencia de una coautoría por codominio del hecho, en cuyo caso era inaplicable la pena atenuada, prevista en el citado tercer párrafo.

81. Por consiguiente, en estricta observancia al principio nullum crimen sine lege, que deriva de lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Federal, la consecuencia lógica necesaria de la abrogación o derogación de una ley que contiene normas sustantivas en materia penal, es la de que los tipos penales relativos que consideraban ciertas conductas como delictuosas dejan de tener tal carácter, pero del análisis descrito se acredita que las conductas previstas en el artículo 138 de la Ley General de Población han tenido continuidad en cuanto al carácter delictivo, esto es, la norma penal sustantiva derogada fue sustituida por la Ley de Migración, que considera como delito las mismas conductas, por lo que no es dable concluir que dichas conductas han dejado de tener carácter delictivo pues, incluso, las circunstancias agravantes previstas en el último párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población no sólo se reiteran en el diverso numeral 160 de la Ley de Migración, sino que se incluyen como agravante el inducir, procurar, facilitar u obligar a un niño, niña o adolescente o a quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho, a realizar cualquiera de las conductas descritas en el artículo 159 de la misma ley.

82. Por lo expuesto, es de sostener que la ultractividad de la ley significa que después de abrogada ésta, sigue rigiendo para sancionar las conductas delictivas cometidas durante su vigencia, porque, de otro modo, dichas conductas posiblemente constitutivas de delito quedarían impunes, al no poder aplicarse la norma derogada, por haber cesado su eficacia legislativa, y tampoco poder aplicar la nueva figura delictiva, prevista en la norma que sustituye a la anterior, por virtud del principio constitucional que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley.

83. Por lo tanto, se justifica la ultractividad de la ley penal para regir la persecución, sanción y ejecución de los delitos cometidos antes de su derogación, en cumplimiento de la función respectiva de las conductas antisociales.

84. En este sentido, la norma reclamada está estableciendo la ultractividad del artículo 138 de la Ley General de Población, lo que permite que dicho artículo perviva o mantenga su autoridad respecto del delito que en él se contiene, contemplado en el artículo 159 de la Ley de Migración.

85. En efecto, si bien la abrogación o derogación de un ordenamiento general supone la cesación de su eficacia normativa, el legislador puede jurídicamente determinar qué preceptos y en qué casos subsisten, ya que no existe disposición constitucional que lo prohíba; en esta medida, si en el artículo 159 de la Ley de Migración se contienen los mismos elementos de los tipos penales, previstos en el artículo 138 de la Ley General de Población, es inconcuso que el legislador reiteró las conductas en dicha disposición, por lo que le reconoció validez jurídica en los casos indicados en el precepto mencionado.

86. Lo anterior, se insiste, porque no existe norma constitucional que prohíba al legislador conferir continuidad a determinados preceptos de un ordenamiento, aun cuando éste, en lo general, haya sido abrogado, o bien, derogado, pues ello es inherente a la función legislativa que permite señalar qué hechos deben seguirse rigiendo por una determinada norma general, siempre que ellos se ajusten a los mandatos del artículo 14 constitucional.

87. Así, es dable concluir que las conductas a que se refiere el artículo 138 de la Ley General de Población no perdieron su vigencia por el hecho de haber sido derogado dicho precepto legal, sino que la sanción a dichas conductas tuvo continuidad en el artículo 159 de la Ley de Migración, por tanto, siguen vigentes y consideradas como delictivas.

3. Violación al derecho de aplicación retroactiva de la ley en beneficio, derivado del artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Federal.

88. La parte quejosa sostiene que la prolongación de la aplicación del artículo 138 de la Ley General de Población, por disposición expresa del artículo décimo transitorio de la Ley de Migración -tildado de inconstitucional-, al señalar que los procedimientos penales iniciados antes de la entrada en vigor de esta ley, por el delito previsto en aquella norma, se seguirán tramitando hasta su conclusión y en la ejecución de sentencias, de conformidad con las disposiciones vigentes al momento de la comisión de los hechos que le dieron origen, genera una violación al derecho de aplicación de la ley en beneficio del gobernado.

89. Es decir, la regulación de la norma transitoria tildada de inconstitucional, que extiende la aplicación del artículo 138 de la Ley General de Población, más allá del tiempo que rigió su vigencia en el sistema jurídico positivo, respecto de los procedimientos penales y ejecución de sanciones penales iniciados con anterioridad a la derogación de la norma, impide que se aplique retroactivamente el efecto de la supresión de la conducta ilícita que describía, la cual ha dejado de tener el carácter de punitiva. Y en opinión del solicitante de amparo, la derogación del ilícito de tráfico de indocumentados que preveía la Ley General de Población, actualiza el supuesto regulado en el artículo 117 del Código Penal Federal, relativo a la sobrevenida supresión del tipo penal o modificación, que genera, de ser el caso, la extinción de la acción penal o la sanción correspondiente, en términos de lo prescrito en el artículo 56 del mismo ordenamiento punitivo.

90. De esta manera, el planteamiento de confrontación de la norma transitoria está directamente enfocado a la contravención al artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la que se desprende el derecho de aplicación de la ley en beneficio del gobernado, a partir de la interpretación, a contrario sensu, de la prohibición expresa de aplicación de la ley en perjuicio del gobernado. Y derivado de la oposición del artículo décimo transitorio de la Ley de Migración con la norma constitucional referida, entonces, se genera el impedimento de aplicación de los artículos 56 y 117 del Código Penal Federal.

91. Acorde a lo anterior, para estar en aptitud de realizar el análisis de constitucionalidad propuesto, se estima necesario transcribir el contenido del párrafo primero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que, en la parte que interesa, indica: