CONVENIO DE COLABORACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA FISCAL FEDERAL, QUE CELEBRAN LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EL ESTADO DE JALISCO. EL HECHO DE QUE SU ANEXO No. 17 NO MENCIONE RESPECTO DE QUÉ IMPUESTO SE OTORGARON LAS FUNCIONES OPERAT

I) A efecto de tener una mejor compresión del asunto, es necesario hacer una breve relación de los hechos que originaron el recurso de revisión que se estudia.

1. Con fecha quince de marzo de dos mil trece, la persona moral **********, presentó ante la Secretaría de Planeación, Administración y Finanzas del Gobierno del Estado de Jalisco, una solicitud de devolución por pago de lo indebido del impuesto especial sobre producción y servicios, por la cantidad de $********** (**********) relativo a los ejercicios fiscales dos mil ocho a dos mil doce.

2. Mediante oficio **********, de once de septiembre de dos mil trece, el director general de Ingresos de la Secretaría de Planeación, Administración y Finanzas del Gobierno del Estado de Jalisco, resolvió negar la devolución por pago de lo indebido solicitada por la aludida persona moral.

3. El doce de noviembre de dos mil trece, **********, por conducto de su apoderado, promovió juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa al que le correspondió el número de expediente **********.

4. Por medio de sentencia de veinticinco de marzo de dos mil catorce, la Segunda Sala Regional Occidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa resolvió confirmar la validez de la resolución impugnada.

Lo anterior, bajo el entendido de que la actora es sujeto del impuesto previsto en el artículo 2o.-A, fracción II, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, al ser una estación de servicio y realizar la venta de gasolinas y diésel, por lo que trasladó a las personas que enajenó las gasolinas la cuota aplicable, sin que de autos se desprendiera que hubiese ofrecido medio de prueba alguno con el que demostrara que a quienes les realizó la venta no les trasladó el tributo.

Que de tal manera no le es aplicable la exención establecida en el artículo 8o., fracción I, inciso c), de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, ya que tal numeral se refiere al impuesto previsto en el artículo 2o.-A, fracción I, de la referida ley, que es distinto al trasladado por la actora a sus compradores -el de la diversa fracción II del precepto señalado-.

5. Inconforme con dicha determinación, la citada persona moral solicitó el amparo y protección de la Justicia Federal, en el que hizo valer la inconstitucionalidad del Anexo No. 17 al Convenio de Colaboración Administrativa en Materia Fiscal Federal, suscrito por acuerdo entre el Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Estado de Jalisco, del cual correspondió conocer al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, bajo el expediente **********, quien resolvió negar la protección solicitada.

6. En consecuencia, **********, por conducto de su autorizado en términos amplios **********, interpuso recurso de revisión mediante escrito presentado el tres de octubre de dos mil catorce, en la Oficina de Correspondencia Común de los Tribunales Colegiados en Materia Administrativa del Tercer Circuito, el cual se analiza en la presente resolución.

II) En los conceptos de violación que la quejosa hizo valer ante el Tribunal Colegiado, señaló medularmente lo siguiente:

1. Que la sentencia de marras es incongruente, dado que indebidamente la Sala responsable, concluye que la autoridad demandada tiene competencia para ejercer funciones operativas de administración respecto del impuesto por la venta final al público en general en territorio nacional de gasolinas y diésel, acorde al Convenio de Colaboración Administrativa en Materia Fiscal Federal, pues, afirma que tal convenio se encuentra indebidamente fundado y motivado, ya que la contribución a que se refiere, es el impuesto especial sobre producción y servicios, siendo que el tributo que ella enteró, cuya devolución solicitó, es uno diverso denominado impuesto a la venta final al público en general en territorio nacional de gasolinas y diésel. En ese sentido, el artículo 2o.-A, fracción II, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios prevé un gravamen diferente, adicional al impuesto especial sobre producción y servicios, cuyos sujetos pasivos no resultan ser coincidentes, por lo que insiste que la Secretaría de Finanzas del Estado de Jalisco, no tiene competencia para actuar sobre la esfera de la contribuyente.

2. Señala que el Anexo No. 17 al Convenio de Colaboración Administrativa en Materia Fiscal Federal, es violatorio de las garantías de legalidad y seguridad jurídicas consagradas en el artículo 16 constitucional, por indebida fundamentación y motivación, toda vez que la Secretaría de Finanzas del Estado de Jalisco, no tiene competencia de origen, tratándose de las cuotas previstas en la fracción II del artículo 2o.-A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, al ser un tributo nuevo y adicional al especial sobre producción y servicios.

En el tercer concepto de violación, asevera que la responsable violó su garantía de seguridad jurídica, al analizar de manera deficiente su primer argumento de nulidad, en el sentido de que la facultad de cobro de la demandada está viciada de origen, ya que el Congreso de la Unión, cedió la competencia al Ejecutivo Federal, derivada del artículo 2o.-A, fracción II, de la Ley del Impuesto Sobre Producción y Servicios, en lugar de la relativa a la competencia tributaria del impuesto a la venta final de gasolinas y diésel en territorio nacional, pues insiste en precisar que se trata de tributos distintos, creados por el Congreso en la reforma de dos mil ocho, lo que, sostiene, afirmó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad 29/2008, por lo que tiene el alcance de jurisprudencia y, por ende, el entero que ella realizó es un pago de lo indebido.

Que la Sala utilizó aserciones erróneas para respaldar su sentencia, dado que para declarar infundado el primer argumento, afirma que no se trata de tributos diversos, acorde a la jurisprudencia 2a./J. 26/2013 (10a.), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; empero, al desestimar el segundo concepto de impugnación, aduce que la quejosa confunde los dos tributos indirectos que se contienen en el artículo 2o.-A de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios.

3. Finalmente, insiste en que el Anexo No. 17 del Convenio de Colaboración Administrativa Fiscal Federal, suscrito por el Gobierno del Estado de Jalisco y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, vulnera las garantías de legalidad y seguridad jurídicas previstas en el numeral 16 constitucional, al omitir los requisitos de fundamentación y motivación, ya que prescinde citar sacramentalmente la denominación correcta del "Impuesto a la Venta Final al Público en General en Territorio Nacional de Gasolinas y Diésel", acorde a la ejecutoria del Pleno del Máximo Tribunal del País en la acción de inconstitucionalidad 29/2008, o bien "impuesto especial sobre producción y servicios", según el criterio de la Segunda Sala de tal Tribunal [jurisprudencia 2a./J. 26/2013 (10a.)], por lo que insiste, en que el anexo 17 del referido convenio es inconstitucional, al no citar el nombre del impuesto que faculta recaudar.

III) Las consideraciones substanciales sostenidas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, son las siguientes:

1) Por cuestión de técnica, primero se avocó al estudio de los planteamientos de inconstitucionalidad, los cuales consideró eran ineficaces por infundados, toda vez que sobre el tema, existen criterios de carácter vinculante.

Precisó que para analizar las garantías de fundamentación y motivación del Anexo No. 17 al Convenio de Colaboración Administrativa en Materia Fiscal Federal, suscrito por acuerdo entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y el Gobierno del Estado de Jalisco, se debe atender a que estas garantías se satisfacen cuando su autor actúa dentro de los límites de las atribuciones que la Constitución correspondiente le confiere (fundamentación), y cuando las leyes que emite se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas (motivación). Al respecto, citó el siguiente criterio: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD LEGISLATIVA."

Estimó que el Anexo No. 17, celebrado el tres de enero de dos mil ocho, del Convenio de Colaboración Administrativa en Materia Fiscal Federal, suscrito por acuerdo entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público y el Gobierno del Estado de Jalisco, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cinco de febrero de dos mil ocho, sí satisface las garantías de legalidad y seguridad jurídica, consistentes en la fundamentación y motivación, al haberse celebrado por partes legitimadas para ello, como son los autores del Convenio de Colaboración Fiscal Federal, del que forma parte integrante, por lo que determinó que es lógico que si dichos entes de gobierno celebraron tal convenio, es claro que tienen las facultades para modificarlo, como lo hicieron en tal anexo, con lo que la creación de tal norma general (Anexo No. 17), cuestionada de inconstitucional, satisface los requerimientos constitucionales de fundamentación y motivación.

Sobre ese tenor aplicó los siguientes criterios «1a./J. 41/2007 y 2a./J. 85/2013 (10a.)»: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS DECRETOS EXPEDIDOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, EN USO DE LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS OTORGADAS POR EL ARTÍCULO 131, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS." y "REGLAS DE CARÁCTER GENERAL EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR EMITIDAS POR EL JEFE DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. SU FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN."

2) Superado el tema de constitucionalidad, consideró los restantes conceptos de violación como ineficaces, toda vez que la Sala responsable resolvió congruentemente los aspectos debatidos necesarios para emitir la determinación que se reclama, al partir de que eran infundados los conceptos de anulación hechos valer por la parte ahí actora, ya que en la misma:

• Se precisó que el artículo 2o.-A, fracción II, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, de aplicación estricta, establece los elementos de la contribución, quiénes son los sometidos del gravamen, y señala que están supeditados a las tasas y cuotas las personas que enajenan gasolina y diésel en el territorio nacional siendo las estaciones de servicios y distribuidores autorizados los que realizan la venta de combustibles al público en general, como la actora confesó (ser gasolinera); por lo que, debe trasladar la cuota aplicable a todas las personas a las que enajene las gasolinas, al incluirlas en el precio.

• Por lo que determinó, que se encuentra obligada a enterar al Estado el impuesto que retuvo, ya que la finalidad del legislador es gravar tales productos con un impuesto especial, siendo los consumidores finales en quienes recae el traslado del mismo.

• Que la afirmación de la actora, de que no es sujeta del gravamen por encontrarse exenta, repercute en su contra, dado que no justificó que no haya trasladado el impuesto a quienes les vendió los combustibles.

• Determinó que no es aplicable la excepción del artículo 8o., fracción I, inciso c), de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicio, al referirse al impuesto del artículo 2o.-A, fracción I, de la citada Ley.

• Y que tampoco, se aplica la excepción del inciso a), fracción I, del numeral 8o., citado, ya que se refiere a la venta que hace Petróleos Mexicanos a distribuidores autorizados o estaciones de servicio, ya que eso no impide que la estación de servicio actora, al vender combustibles al consumidor final, incluya en el precio las cuotas del tributo.

• Precisó que no era óbice, el argumento de la actora respecto al artículo 11 de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, ya que la enajenación a que se refiere es al tributo previsto en la fracción del artículo 2o.-A de la ley en comento, y no al diverso gravamen de la fracción II de esa norma (venta al público en general de combustibles), y las cantidades que no deben incluirse en la contraprestación, que regula esa disposición, no se refieren a gasolinas y diésel, por lo que es inaplicable el artículo 11 citado, ya que la actora no es productora o importadora de gasolina y diésel, pues lo que trasladó a sus compradores fueron las cuotas previstas en la fracción II del numeral 2o.-A en mención. Citó en apoyo la jurisprudencia P./J. 19/2009, del Pleno del Máximo Tribunal del País, del rubro: "GASOLINAS Y DIÉSEL. EL ARTÍCULO 2o.-A, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS, QUE PREVÉ EL IMPUESTO POR LA VENTA FINAL AL PÚBLICO EN GENERAL EN TERRITORIO NACIONAL DE ESOS PRODUCTOS, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA."

• Finalmente, determinó que con independencia de la denominación que pretende darle la actora al gravamen establecido en el artículo 2o.-A, fracción II, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, lo que debe tomarse en cuenta es que tiene por objeto la venta final al público en general de gasolinas y diésel, sin que ello implique que deje de ser un impuesto especial sobre producción y servicios, y que tenga una denominación distinta, y precisó, que en la acción de inconstitucionalidad 29/2008, el Máximo Tribunal del País, determinó que los impuestos de las fracciones I y II del numeral 2o.-A en estudio, son: DISTINTOS ENTRE SÍ, PERO REITERÓ QUE AMBOS CONSTITUYEN UN IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS, no que tengan una denominación distinta, por lo que concluyó la Sala que el impuesto que reconoce la actora haber enterado, corresponde al que trasladó a sus compradores de gasolinas y diésel, lo que implica que no realizó un pago de lo indebido, no teniendo derecho con ello a la devolución, lo que apoyó en la jurisprudencia 2a./J. 26/2013 (10a.), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por esa razón, el Tribunal Colegiado estimó que en lo esencial, la Sala Regional dio respuesta al planteamiento de la actora, al establecer correctamente que, el hecho imponible del tributo lo constituye la enajenación de los combustibles que se actualiza por cualquier venta realizada en territorio nacional, que grava la venta final al público en general, y que fue correcta la negativa de la devolución solicitada.

También, precisó que de acuerdo a la jurisprudencia «P./J. 5/2009» de rubro: "GASOLINAS Y DIÉSEL. EL IMPUESTO A LA VENTA FINAL AL PÚBLICO EN GENERAL EN TERRITORIO NACIONAL DE ESOS PRODUCTOS, GRAVA SU CONSUMO FINAL.", del Pleno de este Alto Tribunal y de la ejecutoria que le dio origen, el hecho imponible se actualiza por la venta realizada en territorio nacional de combustibles, por lo que el impuesto relativo se traslada a cualquier persona física o moral que compre el producto, ya que la incidencia del tributo recae en cualquiera que consuma ese tipo de bienes, es decir, en quien adquiere combustibles; por lo que a la actora no le aplica excepción alguna.

Por lo que hace a los conceptos de violación, en los que se aduce que la sentencia reclamada es incongruente, debido a que la Sala responsable concluyó que, la autoridad demandada tiene competencia para ejercer funciones operativas, respecto del impuesto enterado, cuya devolución le fue negada; y que el Anexo No. 17 del Convenio de Colaboración Administrativa Fiscal Federal, suscrito por el Gobierno del Estado de Jalisco y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, vulnera las garantías de legalidad y seguridad jurídicas previstas en el numeral 16 constitucional, al omitir los requisitos de fundamentación y motivación, ya que prescinde citar sacramentalmente la denominación correcta del "Impuesto a la Venta Final al Público en General en Territorio Nacional de Gasolinas y Diésel", acorde a la ejecutoria del Pleno del Máximo Tribunal del País en la acción de inconstitucionalidad 29/2008, o bien "Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios", según el criterio de la Segunda Sala de tal Tribunal [jurisprudencia 2a./J. 26/2013 (10a.)]; el órgano colegiado del conocimiento apuntó que no asiste la razón jurídica a la quejosa y que sus argumentos resultan ineficaces, toda vez que partían de consideraciones que ya habían sido desestimadas, en el sentido de que la denominación del impuesto establecido en el artículo 2o.-A, fracción II, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, es diversa a la del "Impuesto Especial sobre Producción y Servicios", pues de ninguna manera resultará procedente, fundado u operante lo que en dichos argumentos se aduce, por basarse en el supuesto origen de aquellos argumentos declarados ineficaces.

También indicó que contrario a lo sostenido por la inconforme, la Sala responsable abordó congruentemente la litis, al establecer que el hecho imponible se actualiza con cualquier venta realizada en territorio nacional, es decir, que el consumidor final, sin distinción alguna debe soportar la repercusión del impuesto.

El Tribunal Colegiado del conocimiento, consideró también que devenían ineficaces los conceptos de violación en los que la inconforme, sostuvo que, la acción de inconstitucionalidad 29/2008, que tiene el carácter de jurisprudencia, aplica en su beneficio y que debería ser el criterio que prevalezca al momento de resolver, pues con posterioridad a lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se emitió por parte de la Segunda Sala, una jurisprudencia derivada de la contradicción de tesis 448/2012, en la cual se interpreta de manera desafortunada lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 29/2008, emitida por el Pleno de la citada Suprema Corte, e indicó que con tal argumento se pretende cuestionar el criterio que se contiene en la jurisprudencia «2a./J. 26/2013 (10a.)» emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA O DE REVISIÓN DE GABINETE. DELIMITACIÓN DE SU OBJETO TRATÁNDOSE DE LA COMPROBACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS A LA VENTA FINAL AL PÚBLICO EN GENERAL EN TERRITORIO NACIONAL DE GASOLINAS Y DIÉSEL, A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 2o.-A, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS."

En esa virtud, concluyó con calificar como ineficaces la totalidad de los conceptos de violación y consideró correcta la conclusión a que arribó la Sala responsable, al discurrir que, no es procedente la pretensión de la demandante de considerase liberada del gravamen sobre el cual solicitó la devolución como pago de lo indebido, pues con independencia de la denominación que le dé, constituye un gravamen especial, que trasladó al consumidor final cuya recaudación sí es competencia de la autoridad demandada; por lo que negó el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados.