AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 6502/2018. ENRIQUE PROA ROMÁN Y OTRO. 30 DE ENERO DE 2019. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ, LUIS MARÍA AGUILAR MORALES, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JUAN LUIS GONZÁLEZ

a) El acto reclamado es inconstitucional, toda vez que la Sala se abstuvo de hacer una correcta valoración de la acción deducida en la demanda inicial, pasando por alto los argumentos hechos valer por los demandados tanto en el escrito de contestación a la demanda como en los demás hechos valer en la sustanciación del juicio.

b) Indebidamente se declaró procedente la acción, soslayándose con ello los artículos 184 y 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, donde se regulan dos supuestos diversos para que los accionistas de determinada sociedad, puedan ocurrir ante la autoridad jurisdiccional a efecto de solicitar que se realice la convocatoria para la celebración de una asamblea general de accionistas en la que se traten los asuntos que se contemplan de manera específica en cada una de esas hipótesis, cuando exista omisión o negativa de los órganos de administración o vigilancia para realizar dicha convocatoria.

Enseguida, los inconformes plasmaron un cuadro comparativo entre los elementos que –dicen– contienen los referidos preceptos legales, y señalan que para declarar procedente la acción, se debió verificar que se haya cumplido con lo siguiente: i) con los presupuestos procesales; ii) con las condiciones necesarias para el ejercicio de la acción; y iii) con los requisitos de procedibilidad.

Señalan que, tratándose del supuesto previsto en el artículo 184 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el actor debió acreditar: (a) que ostenta cuando menos la titularidad del treinta y tres por ciento del capital social (ahora veinticinco por ciento); (b) que previamente a acudir ante la autoridad judicial haya solicitado al consejo de administración, administrador único, en su caso, al comisario en funciones de la sociedad, que convocara a los accionistas y demás órganos administrativos que forman parte de la misma a una asamblea general para tratar determinado asunto de forma específica; (c) que pese a esa solicitud se omitió o rehusó la realización de la convocatoria requerida o no se efectuó dentro de los quince días siguientes a que la petición les fue hecha.

c) Que en la hipótesis que contempla el precepto legal 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el demandante tenía que probar, sin importar el porcentaje legal accionario que ostente, lo siguiente: (i) que en la sociedad en la que es accionista no se hubiere celebrado ninguna asamblea general ordinaria en un plazo de dos ejercicios sociales consecutivos, o en su defecto, que en las asambleas celebradas no se hubiera tratado ninguno de los asuntos contenidos en el artículo 181 de dicha ley; y, (ii) que pese a su solicitud, el consejo de administración, administrador único, en su caso, o el comisario en funciones, se hubiese rehusado a realizar la convocatoria requerida o no la efectuaron dentro del plazo de quince días siguientes a la fecha en que se hizo la petición.

d) Que era indispensable que el actor estableciera cuál de las dos acciones era la que iba a ejercitar, pues los elementos constitutivos de la acción y requisitos de procedibilidad son distintos en cada uno.

e) Que por ello, no es válido que el actor fundamente su acción de forma indistinta en los artículos 184 y 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y que el Juez de origen y el tribunal de alzada subsanen tal deficiencia determinando que es irrelevante que se haya admitido el juicio con base en ambos preceptos legales, porque la procedencia de la acción atendió a la causa de pedir del actor; pues esa situación dejó en estado de indefensión a los demandados, ahora quejosos, para identificar cuál era la acción intentada y sus alcances, lo que constituye una formalidad que repercute en los elementos de la acción a probar.

f) Que en el eventual supuesto de que se estime que la acción intentada en el juicio de origen fue la contenida en el numeral 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, lo cierto es que es a la parte actora a quien correspondía demostrar que no se celebraron las asambleas generales en los años que adujo en su demanda, por tratarse de una afirmación de su parte y el sustento de la acción intentada; estimar lo contrario iría contra el artículo 1194 del Código de Comercio, en relación con el ordinal 85 del Código de Procedimientos Civiles, en los que se establece expresamente que el actor tiene el deber de probar los hechos constitutivos de su acción.

g) No quedó acreditado el elemento de la acción, consistente en que previo a acudir a la autoridad judicial el demandante solicitara al consejo de administración, administrador único, en su caso, o al comisario de la sociedad, que convocara a los demás accionistas y órganos administrativos que forman parte de la misma a una asamblea general para tratar determinado asunto relacionado con la sociedad.

h) Si bien la autoridad responsable indica que conforme al artículo 154 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, Enrique Proa Román se encuentra obligado a desempeñar sus funciones como órgano de vigilancia hasta en tanto se haya designado mediante asamblea general de accionistas a la persona que lo sustituya en sus funciones y que tome posesión de dicho cargo, lo cierto es, que el precepto legal es violatorio de sus derechos humanos, al obligar a aquél a continuar el desempeño de ese oficio, sin percibir remuneración o ganancia alguna, y peor aún, restringiéndolo del derecho de prestar libremente sus servicios ante otra fuente de trabajo, por lo que, devienen inconstitucionales el citado numeral, así como los diversos 169 y 171 del mismo ordenamiento legal, por ser contrarios a los derechos fundamentales de libertad de trabajo, legalidad y seguridad jurídica contenidos en los artículos 5o., 14, 16 y 17 de la Constitución Federal.

i) La relación que existe entre el comisario de una sociedad y ésta no sólo es administrativa u orgánica, sino que es de índole laboral, pues aquél presta un servicio personal subordinado a la empresa a cambio de una remuneración económica, la que en el caso particular y durante el tiempo en que efectivamente Enrique Proa Román ejerció ese cargo, jamás fue recibida por éste, siendo completamente válido y legal que haya decidido terminar con dicho vínculo, sin que fuera necesario que para hacer tal expresión de voluntad se requiera de formalidad alguna, ni aprobación o consentimiento de su empleador, pues no puede obligársele a seguir prestando un servicio que no es de su interés o conveniencia y del que no percibe salario.

j) Por tanto, es contrario a derecho el argumento de la autoridad responsable en el sentido de que, tanto los administradores como los comisarios continuarán en el desempeño de sus funciones aun y cuando hubiere concluido el plazo para el que hubieran sido designados, mientras no se haya realizado un nuevo nombramiento, pues deja en estado de indefensión al demandado Enrique Proa Román, pues bajo ese criterio depende de que la sociedad mercantil designe un nuevo comisario y éste se digne a tomar formal y material posesión del oficio conferido, para que se pueda dedicar a la actividad que mejor le convenga, que le den una mejor calidad de vida y por la que reciba una remuneración económica.

k) Tanto en el artículo 5o. y 123 constitucionales, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicas, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Declaración sobre Progreso y Desarrollo en lo Social y la Declaración de Filadelfia, existe un reconocimiento expreso en el sentido de que nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento –salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial–.

l) El contenido del numeral 171 en relación con el 154 de la Ley General de Sociedades Mercantiles es violatorio del artículo 5o. constitucional, por obligar a quien ejerce el cargo de comisario de una sociedad a continuar con su desempeño aun cuando ya no lo desee y no reciba remuneración económica alguna.

m) Aunado a lo anterior, la citada legislación establece en el artículo 181 la obligación a cargo de los accionistas de la sociedad, de llevar a cabo por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social, la celebración de una asamblea general ordinaria en la que se haga el nombramiento o ratificación en su caso, del administrador único o los miembros del consejo de administración, así como de los comisarios de la sociedad y determinar los emolumentos correspondientes a quienes ejerzan tales funciones, cuando no hayan sido fijados en los estatutos sociales, por lo que, es claro que a los propios accionistas es a quienes la ley les impone el deber de reunirse anualmente para los efectos aludidos, de manera que, no puede entenderse, como lo pretende la autoridad responsable, que la designación de esos cargos sea vitalicia. Máxime que, conforme al artículo 40 de la Ley Federal del Trabajo, los empleados en ningún caso están obligados a prestar sus servicios para determinado patrón por más de un año.

n) Considerando que la relación entre el órgano de administración y vigilancia de una sociedad para con ésta es de supra-subordinación, en la que dichos funcionarios tienen el derecho de recibir una remuneración, no puede ser válido que en la fecha en la que el actor, aquí tercero interesado, dice haber realizado la notificación o requerimiento para la convocatoria a una asamblea general de accionistas, Enrique Proa Román hubiese seguido ostentando el cargo de comisario que le es atribuido, pues atendiendo al propio dicho del demandante, no ha sido celebrada asamblea alguna a través de la cual se trate su ulterior designación, ni en la que se fijen los emolumentos que habría de percibir, por lo que, podría separarse de su encargo sin mayor formalidad o solemnidad.

ñ) Por tanto, el hecho de que la autoridad responsable supedite la renuncia de dicho funcionario a la voluntad y aceptación de uno o varios terceros, transgrede los derechos humanos del quejoso Enrique Proa Román, pues se le obliga a desempeñar un oficio de manera indefinida hasta que los accionistas de la sociedad designaran a la persona que lo sustituyera y no sólo eso, sino hasta que esta última aceptara y protestara el cargo, imponiéndole permanentemente las obligaciones y responsabilidades inherentes, sin que así lo hubiera consentido y sin retribuírsele pago alguno.

o) Consecuentemente, es contrario a derecho que se deje sin efectos la renuncia efectuada por Enrique Proa Román el diez de junio de dos mil doce ante el administrador único de la sociedad, al constar en un documento público que tiene valor probatorio pleno.

p) Es inválido y carente de todo sustento legal, el hecho de que la autoridad responsable considere que Enrique Proa Román, estuviere facultado para convocar a la asamblea general de accionistas, ya que si bien, el artículo 183 de la Ley General de Sociedades Mercantiles faculta al comisario para convocar la celebración de una asamblea general de accionistas ya sea ordinaria o extraordinaria, también lo es que la misma ley no lo faculta para determinar la orden del día que en su caso se trate.

q) Que por otra parte, de la póliza que tomó en cuenta la autoridad responsable para estimar acreditado el elemento de la acción que se analiza, tampoco se advierten datos objetivos que permitan concluir que efectivamente le fue solicitado al supuesto comisario o al administrador único la solicitud de convocatoria general de accionistas, porque el requerimiento se efectuó con una persona que no tiene nada que ver con los demandados.

r) Que el contenido de la póliza ********** otorgada por el corredor público número ********** del Estado se advierte que la supuesta solicitud que se dirigió a Enrique Proa Román, fue entregada a diversa persona identificada con el nombre de Hilda Cecilia Dávila, de manera que no se realizó con los requisitos básicos previstos en la ley mercantil para que se entienda válida y certera dicha petición, pues no se hizo de manera personal con el supuesto comisario.

s) Que además, la aludida Hilda Cecilia Dávila, dijo ser empleada del citado Enrique Proa Román, pero no se acreditó dicha calidad ante el fedatario público que dio fe de la actuación; que en cuanto al domicilio, se adujo haberse constituido en el que atañe al referido Proa Román, arribando a esa conclusión únicamente por el dicho de una persona que afirmó ser la "secretaria" del demandado, pero sin demostrar tal circunstancia con algún otro elemento objetivo que lo evidenciara, aunado a que no está probado que la dirección que se indicó corresponda a la del buscado, es decir, que sea en la que residía, vivía o tenía su principal asiento de negocios, lo que resulta de suma importancia porque la solicitud para que se emita convocatoria para celebrar asamblea de socios, no constituye un simple aviso, sino que debe colmar ciertos requisitos que conduzcan a estimar con seguridad y certeza de que se hizo al órgano de administración.

t) Que por tanto, es inexacto que la autoridad responsable considere lo contrario, bajo el argumento de que tal solicitud no constituye una notificación personal que deba reunir los requisitos formales establecidos en el Código Federal de Procedimientos Civiles, porque no existe disposición alguna que así lo determine; pues lo cierto es, que a falta de disposición expresa para la notificación extrajudicial de la solicitud de la convocatoria, era necesario acudir tanto a los artículos del 303 a 311 del citado código, como al Código de Comercio en su numeral 1069, pues constituye un requisito de procedibilidad de la acción en el que se haya solicitado al órgano que convocara a asamblea y que se rehusó, por tanto el requerimiento debe cumplir con requisitos mínimos para tener certeza de que se llevó a cabo, como el de haberse notificado personalmente; presentado en su domicilio, así como cerciorarse de éste; levantar acta pormenorizada, dejar citatorio; constituirse nuevamente y requerir de su presencia; si no esperó verificar la notificación con persona que se encuentre relacionada con el requerido, además de circunstanciar el acta debidamente, y en este caso no se observaron esos elementos, por lo que no es válida la notificación.