AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 6502/2018. ENRIQUE PROA ROMÁN Y OTRO. 30 DE ENERO DE 2019. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ, LUIS MARÍA AGUILAR MORALES, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y JUAN LUIS GONZÁLEZ

a) La Sala responsable indebidamente consideró correcto el actuar del Juez de Primera Instancia, al declarar procedente la acción, cuando no se cumplieron las exigencias esenciales para ello, pues indicó que los artículos 185 y 187 de la Ley General de Sociedades Mercantiles facultan al juzgador para ordenar que la convocatoria y establezca los puntos del día que habrán de ser tratados en la asamblea que se celebre, lo que es incorrecto, porque es al actor a quien corresponde formular la orden del día y presentarla al juzgador, quien en todo caso debe verificar que se ajuste a lo solicitado y de acreditarse su pretensión, firmar la convocatoria que habría de publicarse.

b) Si el actor intentó su acción para que se publicara una convocatoria y como consecuencia de ésta se celebrara una asamblea de accionistas, bajo el sustento de que no se había celebrado ninguna para atender y resolver los asuntos a que se refiere el artículo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles durante por lo menos los dos años anteriores y si en dicha asamblea se debe discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se refiere el numeral 172 de la citada legislación; entonces, aquél en la causa de pedir debió establecer cuáles son los ejercicios sociales concluidos de los que requería fueran presentados los informes, además de incluir los demás asuntos a que se refieren las fracciones II y III del precepto legal 181 invocado, siendo que esto no aconteció.

c) En el caso no concedido de que fuera correcto que al juzgador le corresponde insertar el orden del día que habrá de discutirse en la asamblea que convocara, debió ajustarse de forma estricta a lo previsto en el artículo 181 de la legislación referida, considerando los ejercicios sobre los cuales se señaló que no se celebraron, siendo que esto no ocurre en el presente, porque en la convocatoria se indicó que se rindan los informes que acrediten la situación económica, financiera real de la empresa del año dos mil ocho al dos mil catorce y concluye diciendo que los demás asuntos que determinen los accionistas, dejando a un lado el cumplimiento estricto de los temas a discutirse en una asamblea de ese tipo como lo indica el aludido precepto legal.

d) Si bien el artículo 187 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que la convocatoria para las asambleas deberá contener el orden del día y estar firmada por quien la haga, esto sólo es aplicable para la persona u órgano que ordinariamente llega a convocar la asamblea, mas no para el juzgador que atienda dicha petición, quedando a cargo del solicitante indicarle los asuntos que desea se traten en la asamblea y colmar los requisitos de procedibilidad y elementos constitutivos de la acción, para que el Juez pueda ordenar que se realice la convocatoria, estando impedido para apartarse de su función impartidora de justicia y suplir las deficiencias del actor.

e) Es arbitrario y contrario a derecho que a través de la resolución que ordena la convocatoria i) se ordene la exhibición de determinada información contable y financiera de la empresa; ii) se deje sin efectos cualquier estipulación contenida en los estatutos sociales o en la ley de la materia sobre la facultad de emitir una ulterior convocatoria o celebración de asamblea y respecto de la verificación del quorum, pues se ordena la celebración forzosa de la asamblea y la obligación de las partes de asistir, además de la discusión de los puntos señalados en el orden del día sin importar el número de acciones representadas en el acto; iii) que se imponga, aperciba o decrete una responsabilidad a cargo de los aquí quejosos ante el supuesto incumplimiento de sus obligaciones impuestas por la ley, los estatutos de la sociedad y la resolución dictada por el Juez; iv) que se impongan, aperciban o decreten las supuestas sanciones o medidas de apremio establecidas en la legislación mercantil, consistentes en el arresto de los demandados hasta por treinta y seis horas, en el caso de que no comparezcan a la celebración de la asamblea; y v) que se imponga, aperciba o decrete el desacato al mandamiento judicial, para el caso de que no se cumpla con los ilegales términos impuestos en la resolución reclamada.

f) Lo anterior, porque todas estas determinaciones se apartan de lo solicitado por el actor, pues éste sólo pidió la celebración de una asamblea general de accionistas de conformidad con el artículo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es decir, para tratar los puntos que dicho numeral refiere, pero sin precisar cualquier otra información financiera corporativa o contable, por lo que, es claro que se subsanaron los puntos a desarrollar en la citada asamblea.

g) Incluso, ninguno de los numerales que cita la responsable para pronunciarse sobre las medidas adoptadas por el Juez son aplicables en el caso, ni la facultan para excederse en sus atribuciones, siendo evidente la mezcla de acciones que pretendió hacer valer el actor.

h) Que incluso, ninguno de los numerales que cita la autoridad responsable para pronunciarse sobre las medidas adoptadas por el Juez son aplicables en el caso, ni la facultan para excederse en sus atribuciones, pues las medidas adoptadas en el caso particular resultan excesivas y atentan contra el pacto social establecido por los accionistas y contra la propia ley en la materia.

i) Que por ello, si con la publicación de la convocatoria respectiva cesa la función impartidora de justicia, entonces, resulta arbitrario e ilegal que deba atenderse a los apercibimientos y sanciones decretadas en la sentencia reclamada, pues para cada caso los estatutos sociales contemplan diversos parámetros que deberán colmarse para que se lleve a cabo una asamblea de accionistas y para que los acuerdos allí tomados surtan sus efectos legales, sin que sea dable que la autoridad jurisdiccional los ignore, modifique o supere en violación a la voluntad de los accionistas.

j) Que debe estarse a lo previsto en los estatutos sociales de la sociedad mercantil, pues conforme al artículo trigésimo noveno será presidente de la asamblea, el administrador único o en su defecto, la persona que nombren los accionistas en el acto y de común acuerdo; conforme al artículo trigésimo octavo de dicho pacto, los accionistas podrán concurrir a las asambleas personalmente o por conducto de un apoderado general o especial, bastando en este último caso, se otorgue una carta poder a un tercero; y finalmente, el artículo trigésimo sexto prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una segunda convocatoria para el caso de que la primera no se considere legalmente instalada, así como las sanciones corporativas para el caso de que los accionistas no concurran al ulterior llamado.