AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 5482/2022

1. Actividad de **********. ********** es una persona jurídica autorizada por CONSAR para operar como una sociedad de inversión especializada de fondos para el retiro en términos de los artículos 41, fracción I, y 115 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro . Por tanto, como participante en los sistemas de ahorro para el retiro es supervisada por la CONSAR .
2. Visita de inspección. El diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve la CONSAR emitió una orden de inspección dirigida a ********** de la que derivó el acta de conclusión de inspección del diecisiete de marzo de dos mil veinte en la que se asentó el desarrollo de la inspección, así como las inconsistencias detectadas.
3. Observaciones derivadas de la inspección y medidas correctivas requeridas por la CONSAR. Derivado de la inspección practicada, el tres de agosto de dos mil veinte la CONSAR emitió el oficio D00/300/0652/2020, en el que se destacaron las observaciones sobre las inconsistencias de operación de ********** en los términos siguientes:
4. De los comités de inversión

• El comité de inversión omitió dar seguimiento a las inversiones realizadas en FIBRAS , en cuanto a riesgos con base en la información pública disponible.

1. Del riesgo operativo

• ********** no cuenta con controles internos para procurar la seguridad en los sistemas operativos, pues no lleva un registro de incidencias entre los distintos sistemas empleados para la conciliación de formatos de transmisión de información por proceso.
• Las personas encargadas de realizar las instrucciones de liquidación no estaban debidamente acreditadas.

1. Incumplimiento al manual de políticas y procedimientos que rigen la operación de las áreas de confirmación, liquidación, asignación, registro contable y generación de estados financieros de **********

• El manual no indica las políticas y procedimientos de operación, así como la descripción del sistema automatizado para registrar las actividades.

1. Del sistema de registro contable y operativo

• El sistema de contabilidad no es automatizado, no cuenta con datos de uso común entre los distintos sistemas o plataformas empleados, ni con estandarización de catálogos para la realización de operaciones y no está interconectado al sistema integral.

1. A partir de las observaciones, en el mismo oficio, la CONSAR le requirió a ********** la adopción de lo que denominó como “medidas correctivas” para garantizar la gestión del riesgo en sus operaciones, a través de la implementación de un registro de incidencias o errores en la conciliación de los archivos que utiliza en los distintos sistemas empleados. Asimismo, la interconexión de sus sistemas contables de manera estandarizada.
2. Por tanto, la CONSAR le requirió de manera precisa a ********** que presentara un plan de trabajo para la adopción de medidas correctivas tendentes a garantizar la seguridad en sus operaciones financieras, y una vez que culminara la implementación del plan de trabajo le enviara la evidencia de conclusión.
3. Juicio de amparo indirecto en contra del oficio de solicitud de medidas correctivas. El once de septiembre de dos mil veinte, ********** promovió un juicio de amparo indirecto en contra del oficio del tres de agosto de dos mil veinte, mediante el que la CONSAR le solicitó la aplicación de las medidas correctivas .
4. Primera respuesta de ********** en torno a las medidas correctivas solicitadas por la CONSAR. Mediante el escrito del veintidós de septiembre de dos mil veinte, ********** le contestó a la CONSAR que había impugnado el oficio del tres de agosto de dos mil veinte mediante el que le requirió la implementación de las medidas correctivas, por lo que lo atendería hasta que se resolviera el juicio respectivo.
5. Requerimiento de la CONSAR por posible incumplimiento. El veintisiete de octubre de dos mil veinte, la CONSAR emitió el oficio D00/300/0924/2020 mediante el que le informó a ********** que se encontraba en posible incumplimiento al omitir informar sobre la adopción de las medidas correctivas solicitadas.
6. Respuesta de ********** sobre el posible incumplimiento. El veintisiete de noviembre de dos mil veinte, ********** le reiteró a la CONSAR que había impugnado el oficio del tres de agosto de dos mil veinte, en el que se le solicitó la aplicación de medidas correctivas, por lo que esperaría hasta que se resolviera el juicio correspondiente.
7. Confirmación de incumplimiento. El dieciséis de diciembre de dos mil veinte, la CONSAR emitió el oficio D00/300/1087/2020, en el que determinó el incumplimiento de ********** por no presentar el plan de trabajo y evidencia de su implementación.
8. Conclusión de las facultades de vigilancia. En el mismo oficio se asentó la conclusión de las facultades de vigilancia ejercidas por la vicepresidencia financiera de la CONSAR y se ordenó dar vista a la dirección general de sanciones y de lo contencioso de la CONSAR para que evaluara la procedencia de aplicación de alguna de las sanciones en términos de los artículos 99 y 100 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
9. Inicio de las facultades sancionadoras y otorgamiento de plazo para alegar. El trece de abril de dos mil veintiuno, la CONSAR emitió el oficio D00/400/851/2021, mediante el que, a partir de la situación de incumplimiento, con fundamento en el artículo 99, tercer párrafo, de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro , le concedió a ********** un plazo de diez días para que se manifestara en torno al incumplimiento que se le atribuyó.
10. Manifestaciones de **********. Mediante escrito del veintinueve de abril de dos mil veintiuno, ********** le reiteró a la CONSAR que había impugnado el oficio mediante el que le solicitó la implementación de medidas correctivas, por lo esperaría a que se resolviera el juicio respectivo.
11. Imposición de multa . El diecinueve de mayo de dos mil veintiuno, la CONSAR emitió el oficio D00/400/1161/2021, mediante el que le impuso a **********, el expediente DGAS/BOC/447/2020 una multa por persistir el incumplimiento a las medidas correctivas solicitadas en el oficio del tres de agosto de dos mil veinte, relativas a la implementación de un plan de trabajo para garantizar la seguridad en sus operaciones financieras y la evidencia de conclusión.
12. Juicio contencioso administrativo. Al encontrarse inconforme con la imposición de la multa, el dos de julio de dos mil veintiuno, ********** promovió un juicio contencioso administrativo en la vía sumaria .
13. Concepto de impugnación respecto al artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. En la demanda de nulidad, ********** controvirtió aspectos de legalidad de la multa. Sin embargo por la trascendencia a lo que ahora se resuelve, destaca que en el séptimo concepto de impugnación controvirtió la regularidad constitucional del artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro al plantear, en esencia, lo siguiente:

• El artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro es violatorio de los principios de legalidad, tutela jurisdiccional y seguridad jurídica al no prever un plazo para que la CONSAR emita su resolución en el procedimiento sancionador.
• El principio de tutela jurisdiccional efectiva es aplicable a la actuación de las autoridades administrativas, pues las personas deben contar con certeza sobre a qué atenerse, lo que no pasa con el artículo 99 de la ley , al no contar con un plazo cierto para el dictado de la resolución.
• No debe dejarse al arbitrio de las autoridades administrativas el plazo para emitir sus resoluciones, pues de ser así, se violan los principios de legalidad y seguridad jurídica.
• El artículo 138 bis del Reglamento de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro no puede aplicarse para suplir el artículo 99 de la ley, porque es relativo a la conclusión de las visitas, aunado a que ese precepto se adicionó al reglamento el veinticinco de febrero de dos mil veinte, y no estaba vigente cuando se inició su visita en dos mil diecinueve .
• El artículo 138 bis del reglamento viola el principio de legalidad al pretender regular un plazo que debe estar determinado en ley.

1. Contestación de demanda en el juicio de nulidad. La CONSAR contestó la demanda planteada por **********. En torno al artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro manifestó lo siguiente:

• La CONSAR ejerció su facultad sancionatoria sobre ********** al imponerle una multa con fundamento en el artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro que es constitucional, porque al margen de que ese precepto no disponga un plazo para la imposición de la sanción, no se deja en inseguridad jurídica a las personas pues en tanto no se ejerza la facultad sancionatoria, no se incide en la esfera jurídica y cuando se emita la multa pueden ejercerse los medios legales en su contra.
• El artículo 119 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro establece un plazo residual de cuatro meses , que es aplicable para el caso de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 99 de la misma ley.
• Al margen de que el artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro disponga o no un plazo, se respeta la seguridad jurídica si la multa se emite en un plazo razonable, como aconteció en el caso.
• El ejercicio de la facultad sancionatoria, regulada en los artículos 99 a 102 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, es distinta de las atribuciones de supervisión, inspección y vigilancia, por lo que, en la sancionatoria, cobra aplicación el plazo general previsto en el artículo 119, sin que opere la regla de excepción que se contiene en el diverso 122 .
• En el caso concreto, no se aplicó el artículo 138 bis del reglamento.

1. Sentencia en el juicio de nulidad. El treinta de septiembre de dos mil veintiuno, la magistrada instructora del juicio de nulidad dictó una sentencia en la que reconoció la validez de la multa impugnada por **********. En torno al planteamiento atinente al artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, resolvió lo siguiente:

• Al margen de que el artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro no prevea un plazo para la determinación de la sanción aplicable, se respeta la seguridad jurídica porque el reglamento regula el plazo para emitir la resolución respectiva al ejercerse las facultades de supervisión.
• La CONSAR cuenta con facultades de supervisión, en su modalidad de vigilancia en términos de los artículos 89, 90, fracciones I, II, III, V y XIII, 91 y 93 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, y 139 de su reglamento.
• En el artículo 141 bis del reglamento se establece que cuando al ejercer sus facultades de vigilancia , la CONSAR tendrá un plazo de seis meses para imponer las sanciones. Plazo contado a partir de que concluya el señalado en el artículo 140 bis, fracción VI, del mismo ordenamiento.
• La imposición de la multa se sustentó en los artículos 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y 141 Bis de su reglamento, y no en el diverso 138 bis, que es aplicable a los procedimientos de inspección, que no es antecedente de la multa, en el caso, se siguió un proceso de supervisión en su modalidad de vigilancia.
• El plazo de cuatro meses previsto en el artículo 119 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro es inaplicable por así disponerlo el diverso 122 de la misma ley, en el sentido de que no cobra aplicación cuando la CONSAR ejerza sus facultades de supervisión, inspección y vigilancia, pues es distinto cuando actúa como ente punitivo, que cuando desempeña funciones meramente administrativas.
• El hecho de que el plazo para ejercer las facultades del artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro se contenga en un reglamento no afecta el principio de reserva de ley, porque no aborda materias reservadas al poder legislativo.
• El artículo 89 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro remite o encomienda al reglamento la determinación de los requisitos, plazos y procedimientos para la ejecución de las facultades de supervisión, entre ellas las de inspección, por lo que el artículo 141 bis sólo complementa o detalla la ley.

1. Demanda de amparo directo. Al encontrarse inconforme con la sentencia dictada en el juicio de nulidad, el dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno, ********** promovió una demanda de amparo. Planteó tres conceptos de violación, solamente en el segundo encuentra vinculación con una cuestión constitucional, relacionada con el estudio de la impugnación del artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. Los conceptos de violación son del contenido siguiente:

• Primero. La sala administrativa analizó de manera incompleta los conceptos de impugnación primero al sexto en los que se argumentaron cuestiones de legalidad de la multa.
• Segundo. La sala administrativa examinó de forma incompleta el séptimo concepto de impugnación en el que se controvirtió el artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, pues sólo señaló que no se afecta el principio de reserva de ley, pero pasó por alto que el plazo debió preverse en la ley y no en el reglamento, pues de lo contrario se afecta el principio de legalidad.

Los artículos 138 bis, 139 y 141 bis del reglamento son inconstitucionales al incidir en aspectos que debe establecer la ley, por lo que trastocan los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, pues los plazos no pueden dejarse al arbitrio del poder ejecutivo para que los establezca en un reglamento.

• Tercero. La sala responsable mejoró la fundamentación y motivación de la multa impugnada y analizó de manera incompleta los conceptos de impugnación octavo y noveno en los que se controvirtió la firma electrónica del oficio en el que se contiene la multa.

1. Determinación del tribunal colegiado. El Decimoquinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito conoció de la demanda bajo el número de expediente 635/2021. En torno al artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, el órgano jurisdiccional resolvió lo siguiente:

• Es improcedente el análisis del artículo 138 bis del Reglamento de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, porque esa norma no se aplicó a **********. Por el contrario, ante su aplicación, sí es procedente el análisis de los artículos 99 de la ley, 139 y 141 bis del reglamento.
• La norma respeta la seguridad jurídica porque el artículo 89 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, remite al reglamento en lo que respecta a las facultades de revisión de la CONSAR, entre las que se encuentra la sancionatoria prevista en el artículo 99 de la propia ley.
• Los artículos 139 y 141 bis del reglamento respetan el principio de reserva de ley porque complementan, sin modificar o alterar lo que dispone la ley, al establecer que cuando la CONSAR conozca de algún incumplimiento a las disposiciones jurídicas que rigen los sistemas de ahorro para el retiro, tendrá un plazo de seis meses, contado a partir de la fecha en que concluya el plazo señalado en la fracción VI, del artículo 140 bis del propio reglamento, para imponer las sanciones respectivas.
• Los artículos 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, 139 y 141 bis de su reglamento, son constitucionales, y por tanto, correcto que la sala responsable no los inaplicara como pretendió **********.

1. Recurso de revisión en amparo directo. ********** interpuso un recurso de revisión en el que planteó como agravios lo siguiente:

• Las facultades de la CONSAR de supervisión y sanción son distintas. La supervisión tiene como finalidad evaluar riesgos, pero no sancionar. La potestad sancionatoria está contenida en el artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. En consecuencia, es errónea la afirmación del tribunal colegiado en el sentido de que la habilitación de supervisión implica la de sanción.
• El artículo 141 bis del Reglamento de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro aborda de manera novedosa aspectos no previstos en la ley, como lo es el plazo para sancionar.
• El reglamento sólo funciona en la zona del cómo, pero no puede regular el cuándo, aspecto no contenido en la ley. La omisión de la ley no se purga con el artículo 141 bis del reglamento porque ese precepto se refiere a la facultad de vigilancia y no a la sancionatoria que prevé el artículo 99 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, aunado a que el artículo 141 bis excede la facultad reglamentaria del Presidente de la República.

1. Trámite ante esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. Mediante el acuerdo dictado el tres de noviembre de dos mil veintidós, el Presidente de este alto tribunal admitió a trámite el amparo directo en revisión con el número de expediente 5482/2022, lo turnó a la Ministra Ana Margarita Ríos Farjat y envió los autos a la Sala a la que se encuentra adscrita.
2. Revisión adhesiva. El nueve de enero de dos mil veintitrés la CONSAR se adhirió al recurso de revisión y en el auto del once de enero de dos mil veintitrés, el Ministro Presidente de esta Primera Sala tuvo por interpuesta la revisión adhesiva.