AMPARO DIRECTO 126/2007.

"IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo, así como su calidad y la de la víctima u ofendido;

"V. La edad, el nivel de educación, las costumbres, condiciones sociales, económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

"VI. Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se encontraba el activo en el momento de la comisión del delito;

"VII. Las circunstancias del activo y pasivo antes y durante la comisión del delito, que sean relevantes para individualizar la sanción, así como el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y

"VIII. Las demás circunstancias especiales del agente, que sean relevantes para determinar la posibilidad que tuvo de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

"Para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes."

Del análisis comparativo de lo transcrito en el artículo 52 del Código Penal local, antes de su reforma de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, así como el que entró en vigor el primero de febrero de ese mismo año, y del numeral 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, se desprende que en la actualidad, los antecedentes penales no deben tomarse en cuenta para individualizar la sanción condigna a éste al momento de sancionarlo por la comisión de un delito, por las siguientes razones:

I) El párrafo 2o. del artículo 52 del Código Penal para el Distrito Federal, antes de su reforma de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, preveía que para la imposición de las sanciones debía tomarse en consideración, entre otras, la conducta precedente de un acusado.

II) Al ser reformado el artículo 52 del Código Penal para el Distrito Federal, el diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, entrando en vigor su reforma el primero de febrero del mismo año, el legislador ya no contempló para la individualización de las penas la conducta precedente de un acusado, es decir, se propuso fijar nuevos criterios al abordar el análisis de dicho extremo a fin de que con base en la gravedad del hecho ilícito y en el grado de culpabilidad del agente, se cuantifique justamente la pena a imponer, de lo que se sigue que se abandona en esos aspectos el criterio de peligrosidad, toda vez que para la imposición de la pena, sólo se ha de castigar al delincuente por lo que ha hecho y no por lo que fue.

En efecto, a partir de esta fecha por culpabilidad ha de entenderse el conjunto de circunstancias relevantes que sirven para determinar la posibilidad que tuvo el agente del delito de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma; de tal manera que la cantidad de culpa está en relación directa a la cantidad de pena a imponer.

La peligrosidad es un término acuñado por la escuela positiva y denota la probabilidad de que el activo del delito vuelva a cometer otra conducta penalmente relevante. Es, en suma, una circunstancia personal del delincuente que lo hace socialmente temible por su malignidad, esto es, la perversidad constante y activa que se debe esperar de parte del mismo autor del delito.

Es por ello que se reformó el artículo 52 del Código Penal y que a partir del primero de febrero de mil novecientos noventa y cuatro establecía: "El Juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente ...", con lo cual se logró pasar de un Código Penal de conducta de vida a uno de culpabilidad por el hecho cometido, esto es, ya no se castiga por los antecedentes penales del autor sino solamente por el hecho que se está juzgando.

Misma situación prevalece en la actual redacción del artículo 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual, en lo que interesa, es del tenor siguiente:

"Artículo 72 (Criterios para la individualización de las penas y medidas de seguridad). El Juez, al dictar sentencia condenatoria, determinará la pena y medida de seguridad establecida para cada delito y las individualizará dentro de los límites señalados, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta ..."

Con la salvedad de que este Nuevo Código Penal ya no toma en cuenta la conducta precedente del activo del delito.

De lo antes reseñado se puede apreciar que el espíritu del legislador al sustituir la concepción de la peligrosidad por el de culpabilidad consistió en ordenar al juzgador que al momento de individualizar la pena tome en cuenta, por un lado, los aspectos objetivos del hecho ilícito para obtener de ello la gravedad del delito y los ponga en uno de los platillos de su balanza de justicia; después, en otro platillo coloque las circunstancias subjetivas del acusado, sin tomar en consideración los antecedentes penales anteriores, para determinar el grado de culpabilidad que revela el justiciable y con base en ello una vez balanceadas imponer las sanciones correspondientes; en síntesis, lo que se pretende con esa reforma es que se sancione al sujeto activo por el hecho antijurídico que cometió, no por lo que hizo anteriormente.

En tal tesitura, desde el primero de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, la punición se impondrá con base en la determinación del grado de culpabilidad del justiciable; esto es, se abandona el criterio de peligrosidad, por tanto, ya no debe tomarse en consideración la conducta precedente, para que se sancione ahora al sujeto activo del delito sólo por el hecho antijurídico que cometió, no por lo que hizo anteriormente, toda vez que se hace hincapié en que estamos desde mil novecientos noventa y cuatro frente a un código de culpabilidad por el hecho cometido y no de peligrosidad que castiga la conducta de vida o el pasado de un delincuente.

Al efecto es aplicable la jurisprudencia 1a./J. 166/2005, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 111 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, mayo de 2006, que establece: "CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO, SALVO QUE SE TRATE DE DELITO CULPOSO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). De los artículos 70 a 77 del Código Penal para el Distrito Federal, que regulan las reglas de aplicación de las penas, se desprenden dos reglas distintas, una general, aplicable a todos los delitos y otra específica, que resulta aplicable sólo a los delitos culposos, la primera de ellas se encuentra comprendida en los artículos 70 y 72, mientras que la segunda se integra con lo dispuesto en la regla general así como en el artículo 77 del ordenamiento legal en cuestión. Debe advertirse que en la regla general de referencia no se encuentra expresamente establecido que el juzgador al fijar el grado de culpabilidad del inculpado e individualizar las penas a imponer deba tomar en consideración sus antecedentes penales, lo cual no ocurre en la regla específica, aplicable sólo a los delitos culposos, ya que expresamente se establece que en la hipótesis apuntada deben tomarse en consideración, entre otros aspectos, si el inculpado ha delinquido en circunstancias semejantes. Ahora bien, como en nuestro sistema jurídico impera la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, debe concluirse que al fijar el grado de culpabilidad de un inculpado e individualizar las penas a imponérsele, conforme a la regla general en cuestión, no deben tomarse en cuenta sus antecedentes penales, pero cuando se trate de delito culposo, al cual le resulta aplicable la indicada regla específica, sí debe tomarse en consideración ese dato, por así disponerlo expresamente la ley; dicha conclusión se corrobora con los antecedentes legislativos de las normas en cuestión, puesto que antes de la expedición del actual Código Penal para el Distrito Federal, en esta capital era aplicable el Código Penal Federal, en cuyos artículos 50 y 52 se establecen las circunstancias que deben ser tomadas en consideración al individualizar las penas, legislación que antes del diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, esencialmente atendía al grado de peligrosidad o temibilidad del inculpado, abandonándose esa corriente doctrinaria a partir de la fecha indicada, para adoptarse la figura del reproche de culpabilidad, según se señaló en la exposición de motivos del decreto de referencia, con la finalidad de que con base en la gravedad del hecho ilícito y en el grado de culpabilidad del agente, se cuantificara justamente la pena a imponer, exponiéndose expresamente que se abandonaba en esos aspectos el criterio de temibilidad o peligrosidad porque si bien era un principio orientador de las medidas cautelares, no debía serlo para la pena, ya que sólo se debía castigar al delincuente por el hecho cometido y no por lo que era o por lo que fuera a hacer."

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado estima que la Sala responsable en el capítulo de la individualización de la pena, incorrectamente tomó en cuenta los antecedentes penales del sentenciado, pues las sanciones que se le impongan en la sentencia de segunda instancia deben ser por el hecho cometido y no por la conducta que presentó el encausado, pues en todo caso, esto último, deberá tener efectos únicamente en lo relativo a los sustitutivos penales, en caso de proceder, ello en atención a la congruencia que debe existir con la legislación sustantiva penal, pues recuérdese que la misma se fundamenta en un derecho penal de acto y no de autor, en donde se debe sancionar a los sujetos por el hecho cometido y no por sus circunstancias personales, pero sin que ello quiera decir que el juzgador está obligado a imponer la pena mínima.

Similar consideración se hace con relación al estudio de personalidad del quejoso, el cual fue tomado en cuenta por el ad quem en el capítulo de la individualización de la pena, pues al respecto cabe precisar que dicho estudio tampoco se debe considerar para la imposición de las penas, toda vez que tanto los antecedentes penales como el dictamen de personalidad en ese aspecto reflejan la peligrosidad social del sujeto que delinque.

Al efecto es aplicable la jurisprudencia I.10o.P. J/9, sustentada por este Tribunal Colegiado, publicada en la página 1125 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, diciembre de 2006, que establece: "CULPABILIDAD DEL PROCESADO. ESTUDIO DE PERSONALIDAD NO DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA GRADUARLA. En armonía con la contradicción de tesis 120/2005-PS resuelta por la Primera Sala, bajo el rubro: ‘CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO ...’, tampoco el estudio de personalidad debe ser tomado en cuenta, toda vez que ambos reflejan la peligrosidad social del sujeto que delinque. Ante estas circunstancias, la Sala responsable no actúa de conformidad a lo establecido en el artículo 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, al tomar en cuenta el dictamen de personalidad o estudio criminológico practicado a los procesados para determinar su grado de culpabilidad, en la parte en que aporta elementos en relación a la baja, media o alta capacidad de demora, control de impulsos y tolerancia a la frustración, ya que éstos sólo sirven para graduar la peligrosidad del sujeto, mas no el de culpabilidad que como requisito legal el legislador fijó al abordar el análisis de esta última categoría jurídica, a fin de que, con base en la gravedad del hecho ilícito se cuantifique justamente la pena a imponer."

También resulta violatorio de garantías que la Sala ad quem tomara en consideración como comportamiento posterior del quejoso el que negara los hechos atribuidos, porque si bien, para efecto de individualizar las penas y medidas de seguridad, el juzgador cuenta con potestad judicial para determinar el grado de culpabilidad del agente; sin embargo, esa facultad se debe ceñir al análisis de los diversos requerimientos que señalan los artículos 70 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, referentes a las circunstancias exteriores de ejecución del delito y a las peculiares del delincuente, entre las que destaca la señalada en la última parte de la fracción VII del artículo 72 en cita y, de una interpretación literal de tal fracción antes transcrita, se obtiene que el comportamiento posterior del acusado está referido en relación al delito cometido; esto es, a la conducta del agente posterior al hecho ilícito, verbigracia, si trató o no de reparar el daño o la disminución de la lesión al bien jurídico tutelado por la norma o el auxiliar a la víctima, inmediatamente después de cometido el ilícito, circunstancias que podrían influir en la disminución del grado de culpabilidad o, por el contrario, el de agravarla.

Sin embargo, las manifestaciones que realiza el indiciado al momento de emitir su declaración ante el representante social o ante la autoridad judicial, no forman parte del comportamiento posterior del acusado en relación con el delito cometido a que se refiere la fracción VII del artículo 72 aludido.

Esto es así, porque las declaraciones que emite el sujeto activo ante las autoridades señaladas constituyen un derecho constitucional, en el que no se encuentra obligado a declarar o el de hacerlo en determinado sentido, cuyo ejercicio no puede restringirse; por ello, el hecho de que el acusado niegue haber cometido el ilícito que se le imputa, no debe estimarse como un comportamiento negativo posterior al delito, por tratarse de una prerrogativa constitucional.

Como corolario a lo anterior, es importante señalar que los artículos 72 bis y 72 ter del código punitivo mencionado, prevén la disminución de la pena para el caso de que el acusado confiese ante el Ministerio Público haber cometido el hecho ilícito que se le atribuye, y esa confesión sea ratificada en declaración preparatoria ante el Juez del proceso, lo que hace inconcuso que esas declaraciones del inculpado no pueden estar comprendidas dentro del comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido, sino que las mismas únicamente influyen en la disminución de la punibilidad, pero no para determinar el grado de culpabilidad del sentenciado.

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado estima que la Sala responsable en el capítulo de la individualización de la pena, incorrectamente tomó en cuenta como "comportamiento posterior del agente", el negar su participación en los ilícitos que se le atribuyen, al momento de ubicarlo en el grado de culpabilidad que le corresponde por el delito a estudio, pues las sanciones que se le impongan en la sentencia de segunda instancia, deben ser de acuerdo al grado de culpabilidad que se le estime, el que debe ser acorde con el daño causado estimado, lo que se vio reflejado en el índice de culpabilidad apreciado, por lo que en ese sentido se violaron garantías al quejoso.

Al respecto, se cita como apoyo la tesis aislada de este Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, clave (TC0110027.9PE1), pendiente de publicación, del siguiente rubro y texto: " Al hacer uso de la potestad judicial para individualizar las penas y medidas de seguridad y determinar el grado de culpabilidad, el juzgador debe analizar los diversos requerimientos que señalan los artículos 70 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal, sobre las circunstancias exteriores de ejecución del delito y las peculiares del delincuente, entre las que destaca la señalada en la última parte de la fracción VII, del mencionado precepto 72, relativa al: ‘comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido’. Esta circunstancia, que atañe a la conducta del activo posterior al hecho ilícito, naturalmente no puede referirse a las declaraciones vertidas por el acusado en la indagatoria e instrucción, pues éste tiene el derecho constitucional de declarar en el sentido que estime adecuado e incluso de abstenerse de hacerlo, en atención al principio de no autoincriminación contenido en el artículo 20 apartado ‘A’ fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En ese orden, si la Sala responsable, al pronunciarse sobre el comentado comportamiento posterior, alude a la negativa que vertió el enjuiciado sobre la comisión del injusto; sin duda viola las garantías individuales de éste, dado que deponer en uno u otro sentido o abstenerse de ello, es un derecho fundamental, de manera que como ‘comportamiento posterior del acusado en relación al delito cometido’, debe entenderse la conducta que asumió después de la perpetración del delito, como por ejemplo, si trató o no de reparar el daño, si auxilió a la víctima después de la comisión del delito, o si trató o no de disminuir la lesión al bien jurídico tutelado por la norma, circunstancias que acaso podrían influir en el arbitrio judicial para precisar el índice de culpabilidad que revela el acusado."

Por otra parte, en cuanto a la reparación del daño, se estima apegado a derecho que la Sala responsable revocara la determinación del a quo en el sentido de absolver al quejoso de tal pena, por estimar que la cantidad de dinero que el quejoso robó al ofendido no estaba probada, ya que los agravios esgrimidos por el Ministerio Público fueron suficientes, fundados y motivados para tal efecto, por lo que es adecuado que se condenara al peticionario de amparo a restituir a favor del ofendido ... la cantidad materia del apoderamiento, esto es, ciento sesenta pesos, porque así es procedente en términos de los artículos 42, fracción I y 45 del Código Penal aplicable.

Tampoco viola garantías al quejoso, el que la responsable determinara absolverlo del pago del daño moral y resarcimiento de perjuicios, pues no obran elementos para acreditar su existencia.

Por lo que hace a los sustitutivos establecidos en el artículo 84 del Código Penal para el Distrito Federal, este Tribunal Colegiado considera que no viola garantía alguna del quejoso, el que la responsable confirmara la determinación del a quo de negarle los mismos, en virtud de que cuenta con un ingreso anterior a prisión, dado que el artículo en mención ordena no otorgar la sustitución de la pena de prisión a los sujetos que anteriormente se les hubiera condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso perseguible de oficio, lo que en el caso aconteció, pues ello se desprende de su informe de ingresos anteriores a prisión y su ficha signalética, lo que se corrobora con el oficio 3003, suscrito por el Juez Décimo Octavo de Paz Penal del Distrito Federal (foja 147).

Es aplicable al caso la jurisprudencia I.4o.P. J/4, visible en la página 55 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 85, enero de 1995, con el contenido literal siguiente: "CONDENA CONDICIONAL Y SUSTITUCIÓN DE SANCIONES. SON BENEFICIOS Y NO DERECHOS EN FAVOR DE LOS SENTENCIADOS. La condena condicional y la sustitución de sanciones son beneficios establecidos en favor de los sentenciados, cuyo otorgamiento queda siempre al prudente arbitrio del juzgador, cuando se cumplen los requisitos que la ley precisa y no derechos o imperativos que necesariamente deban influir en su concesión, por lo que no causa agravio la negativa por otros motivos."

Ahora bien, en relación a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 89 del Código Penal para el Distrito Federal, la Sala responsable determinó que procedía negar dicho beneficio al quejoso, puesto que cuenta con un ingreso anterior a prisión y ello denota mala conducta anterior al hecho punible.

En atención a lo anterior, debe decirse que el artículo 89 del Código Penal para el Distrito Federal contempla los requisitos para la procedencia del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al establecer lo siguiente:

"Artículo 89 (Requisitos para la procedencia de la suspensión). El Juez o el tribunal, en su caso, al dictar sentencia condenatoria, suspenderá motivadamente la ejecución de las penas, a petición de parte o de oficio, si concurren los requisitos siguientes: