AMPARO DIRECTO 327/2011. 30 DE NOVIEMBRE DE 2011. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE Y PONENTE: ROSA GUADALUPE MALVINA CARMONA ROIG. SECRETARIO: JULIO CÉSAR MOLINA GARCÍA.

"IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo, así como su calidad y la de la víctima u ofendido;

"V. La edad, el nivel de educación, las costumbres, condiciones sociales, económicas y culturales del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

"VI. Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se encontraba el activo en el momento de la comisión del delito;

"VII. Las circunstancias del activo y pasivo antes y durante la comisión del delito, que sean relevantes para individualizar la sanción, así como el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y

"VIII. Las demás circunstancias especiales del agente, que sean relevantes para determinar la posibilidad que tuvo de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

"Para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes."

En dicho precepto, como se dijo, se contiene una regla general, relativa a que dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y los tribunales impondrán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiaridades del delincuente, como son: la naturaleza de la acción u omisión y los medios empleados para ejecutarla; la magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en que éste fue colocado; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho realizado; la forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo, así como su calidad y la de la víctima u ofendido; la edad, el nivel de educación, las costumbres, las condiciones sociales, económicas y culturales del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir, estableciéndose que cuando el procesado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena, deben tomarse en cuenta, además sus usos y costumbres; las condiciones fisiológicas y psíquicas en que se encontraba el activo en el momento de la comisión del delito; las circunstancias del activo y pasivo antes y durante la comisión del delito, que sean relevantes para individualizar la sanción, así como el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y, las demás circunstancias especiales del agente, que sean relevantes para determinar la posibilidad que tuvo que haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

Asimismo, debe hacerse énfasis en que dicho precepto expresamente establece que para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el juzgador debe tomar en cuenta el comportamiento posterior del acusado con relación con la conducta típica cometida.

Como puede observarse, en la regla general anteriormente descrita, se encuentra expresamente establecido que el juzgador al individualizar las penas deberá tener en cuenta cuál fue la reacción del agente ante la comisión de la conducta típica.

Ahora bien, debe destacarse que el precepto analizado establece que el juzgador tomará en cuenta el comportamiento posterior del agente, lo cual nos indica que el legislador dejó en libertad al juzgador de valorar la reacción del activo frente a su conducta típica y tomarla en cuenta; por lo que, atendiendo al texto expreso de la ley para individualizar la pena el juzgador puede tomar el comportamiento posterior del enjuiciado, como lo puede ser el hecho de que se haya dado a la fuga.

Lo anterior, no resulta vinculante para el juzgador, sino que puede tomar en cuenta el comportamiento posterior de acuerdo con su libre arbitrio.

Por ello, se estima que el legislador previó que al momento de individualizar la pena, se deben tomar en consideración la forma en que afrontó la realización de su conducta revelada como el comportamiento posterior, pues la reacción puede ser desde huir del lugar, hasta quedarse a enfrentar las consecuencias jurídicas de su actuar y ello representa uno de los datos que nos indican el ámbito de autodeterminación del autor necesario para apreciar el porqué adoptó una resolución de voluntad antijurídica pudiendo adoptar una diferente.

No es óbice el argumento del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito vertido en la tesis I.5o.P J/5 de rubro: "CULPABILIDAD DEL ACUSADO. LA FUGA DE ÉSTE NO DEBE TOMARSE EN CUENTA COMO COMPORTAMIENTO POSTERIOR A LA COMISIÓN DEL ILÍCITO ATRIBUIDO, PARA GRADUARLA.", en el sentido de que al graduar la culpabilidad del acusado, no se debe considerar que el ahora quejoso trató de darse a la fuga, pues se dice que es inherente a la naturaleza humana que las personas tiendan a evitar un perjuicio en su contra, en búsqueda de la preservación de su persona, puesto que normalmente está presto a huir de lo que pueda dañarle; máxime, que el artículo 11 constitucional tutela la libertad de libre tránsito y, mientras no se decrete la suspensión de tal garantía, acorde con lo que establece el numeral 29 de la Norma Suprema, cualquier persona, incluyendo al sujeto activo del delito, tiene la libertad de andar por el territorio nacional, porque dicha Ley Fundamental protege, permite y consagra tal prerrogativa sin distinción alguna.

Lo anterior debido a que, aun cuando el artículo 11 constitucional prevé la garantía de libertad de tránsito traducida en el derecho que todo individuo tiene para entrar o salir del país, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, permiso o autorización alguna, también debe precisarse que dicha libertad no es absoluta, ya que puede estar subordinada a las facultades de la autoridad judicial en los casos de responsabilidad criminal y civil, entre otras limitaciones administrativas, pero ello no es relevante para demeritar que el legislador haya incluido en el artículo 72 de la legislación adjetiva de la materia, el comportamiento posterior del agente y, en el ámbito fáctico, no puede ser traducido de otra manera que no sea en el intentó de darse a la fuga o al ser descubierto afrontó las consecuencias de su conducta, por ello, restringir la libertad del juzgador para valorar el comportamiento posterior del activo, sería contrario a lo establecido por la fracción VII del artículo en comento.

Resultan aplicables las jurisprudencias sustentadas por el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, que este órgano colegiado comparte, publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomos XXV y XXX, respectivamente, siguientes: