AMPARO DIRECTO 111/2019. 8 DE AGOSTO DE 2019. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: JOEL FERNANDO TINAJERO JIMÉNEZ. PONENTE: JOSÉ DAVID CISNEROS ALCARAZ. SECRETARIA: DIANA DEL CARMEN GÓMEZ TAYLOR.

"IV. Que no esté plenamente comprobada, a favor del inculpado, alguna causa de inexistencia del delito o que extinga la acción persecutoria del mismo.

"El plazo a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se duplicará cuando lo solicite el inculpado, por sí o por su defensor, al rendir su declaración preparatoria, o dentro de las tres horas siguientes, siempre que dicha ampliación sea con la finalidad de aportar y desahogar pruebas para que el Juez resuelva su situación jurídica.

"El Ministerio Público no podrá solicitar dicha ampliación ni el Juez resolverá de oficio; el Ministerio Público en este plazo puede, sólo en relación con las pruebas que proponga el inculpado o su defensor, hacer las promociones correspondientes al interés social que representa.

"La ampliación del plazo se deberá notificar al director del reclusorio preventivo en donde, en su caso, se encuentre internado el inculpado, para los efectos a que se refiere la última parte del primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Federal."

"Artículo 303. Cuando el tipo penal cuyo cuerpo del delito se haya acreditado esté sancionado con pena alternativa o no privativa de libertad, el Juez dictará auto, con todos los requisitos del de formal prisión, sujetando a proceso al probable responsable para el solo efecto de señalar el delito que será objeto del mismo."

"Artículo 304. Los autos a que se refieren los dos artículos anteriores se dictarán tomando en cuenta los hechos acreditados hasta ese momento, determinándose el tipo penal que resulte, sin sujetarse necesariamente a estimaciones anteriores. Dichos autos serán inmediatamente notificados, en forma personal, a las partes."

"Artículo 305. Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de procesamiento.

"No será considerado como delito diverso el que sin rebasar la acusación del Ministerio Público sólo difiera en grado del que fue determinado en el auto de procesamiento, ni cuando el Ministerio Público, en sus conclusiones cambie la clasificación del mismo, siempre que en este caso no se alteren en lo substancial los hechos motivo del proceso, de modo que el imputado resulte sin defensa respecto del nuevo delito." (énfasis añadido)

41. De los artículos transcritos se advierte que corresponde a la autoridad judicial, a través del auto de formal prisión, clasificar los hechos consignados y determinar por cuál delito se seguirá el proceso, esto es, en el auto de formal prisión se especifican y valoran los hechos que han de servir de base al proceso y se les da una denominación técnica en los diferentes tipos y especies de delitos comprendidos en el Código Penal.

42. Así, cuando el artículo 19 constitucional habla de delitos, no hace referencia a la figura típica especializada en las disposiciones penales, sino a los hechos materiales que son el contenido de la tipicidad, los cuales no pueden variarse dentro del proceso, porque se impediría una correcta defensa del procesado, que endereza sus pruebas respecto de un hecho determinado y es sentenciado por otro u otros distintos.

43. En ese orden de ideas, cuando los hechos que constituyen el delito quedan determinados en el auto de formal prisión, no pueden variarse con posterioridad, dado que el proceso debe seguirse forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión.

44. De ahí que la prohibición constitucional establecida en el segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Federal, se refiera exclusivamente a la alteración o modificación arbitraria de la sustancia de los hechos calificados en dicha determinación jurisdiccional, pero no a su apreciación técnica o su calificación jurídica, pues con dicha prohibición se trata de evitar que el procesado pudiera quedar sin elementos necesarios de defensa, si en el curso de la causa se cambiara intempestivamente la acusación que la originó.

45. De los citados preceptos constitucional y legales también se advierte que entre los requisitos que debe colmar el auto de formal prisión, se encuentra el de expresar el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución del ilícito por el que se dicte, lo cual se refiere a la forma y condiciones en que se realiza la conducta delictiva de que se trate.

46. Ello tiene por finalidad que la persona inculpada conozca, con toda amplitud, los motivos por los que se ordena su procesamiento, esto es, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que tuvo en cuenta la autoridad judicial para emitir el auto cabeza de proceso, estando así en posibilidad (sic) de desplegar eficazmente su defensa.

47. Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes:

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN, REQUISITOS DE FORMA Y FONDO DEL.—Al hacer el análisis exhaustivo del artículo 19 de la Constitución, esta Suprema Corte ha determinado que tal precepto señala, para motivar un auto de formal prisión, requisitos de forma y requisitos de fondo, que es preciso cumplimentar en un mandamiento de tal naturaleza, para que éste no resulte violatorio de garantías, debiéndose anotar, como de los primeros: a) el delito que se imputa al acusado y sus elementos constitutivos; b) las circunstancias de ejecución, de tiempo y de lugar: y c) los datos que arroje la averiguación previa; y como de los segundos; que esos datos sean suficientes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del inculpado."(20) (énfasis añadido)

48. Todo lo anterior constituye un verdadero derecho fundamental para la persona contra quien se ejerce acción penal por parte del Ministerio Público y que, por ende, deba quedar a disposición del órgano jurisdiccional.

49. De ahí que en el auto de formal prisión se deban establecer los elementos de (i) fondo y (ii) forma exigidos por el artículo 19 constitucional, para permitir al acusado ejercer su derecho de defensa.

50. En este contexto, debe tenerse en cuenta que el delito que nos ocupa –incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar–, en atención a su forma de ejecución, se clasifica como delito continuo o permanente.

51. Así lo estableció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 1573/2013:

"...el delito de abandono de familiares(21) puede clasificarse como un delito continuo o permanente, atento a que: a) La lesión al bien jurídico tutelado se actualiza desde el primer momento en el que se presenta el abandono económico familiar, puesto que los recursos correspondientes deben suministrarse para el sustento diario a que está obligado el sujeto activo; y, b) La consumación de la acción delictiva se prolonga en el tiempo, dado que continúa perpetrándose de modo ininterrumpido mientras el culpable persista en la conducta omisiva.

"...

"El criterio de la Primera Sala, es del tenor siguiente: ‘ABANDONO DE PERSONAS (DELITOS CONTINUOS).’ El delito de abandono de personas, por su naturaleza, es continuo y se comete día a día, en tanto que el padre o el cónyuge, sin justificación alguna, abandone, ya sea a sus hijos, o a su cónyuge, sin los recursos para atender a sus necesidades y su subsistencia, puesto que esos recursos deben suministrarse para el sustento diario a que está obligado el sujeto activo de esa infracción penal. ..." (énfasis añadido)

52. En ese sentido, la Primera Sala del Alto Tribunal define al delito permanente del modo siguiente:

"El que se prolonga en el tiempo de la acción u omisión criminal, o sea, el que implica una persistencia en el resultado durante el cual el sujeto activo mantiene su voluntad delictiva y, por ende, la antijuridicidad que es su consecuencia."

53. Dicha definición se encuentra plasmada en la tesis aislada emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto que se transcriben a continuación:

"DELITO PERMANENTE Y DELITO CONTINUADO.—La ley contiene la noción del delito permanente, al hablar de la prolongación en el tiempo de la acción u omisión criminal, o sea, el que implica una persistencia en el resultado durante el cual el sujeto activo mantiene su voluntad delictiva y, por ende, la antijuridicidad que es su consecuencia. Son ejemplos específicos el rapto y la privación ilegal de libertad, en nuestro medio, o el secuestro y el plagio en otras legislaciones, y se opone a dicho concepto el de delito instantáneo, que termina con la producción del efecto, como el robo, que se agota con el apoderamiento; el fraude, con la obtención del lucro, o el homicidio, con la privación de la vida."(22)

54. Por su parte, el Tribunal Pleno de Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la controversia constitucional 33/2002, acudió a la doctrina para definir al delito permanente como se indica a continuación:

"...Francisco Pavón Vasconcelos, en su Diccionario de Derecho Penal (Analítico y Sistemático), Editorial Porrúa, México 1997, explica los delitos a que se refieren las fracciones II y III del mencionado ordenamiento federal, en los términos siguientes:

"‘Delito continuado. Se da esta especie de delito cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal, según el concepto recogido en el artículo 7, fracción III, del C.P. Esta disposición normativa se origina en las reformas al Código Penal promulgadas por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 13 de mayo de 1996. En la construcción del concepto de delito continuado se han adoptado criterios diversos: un criterio puramente objetivo trata de explicar la unidad de las diversas conductas delictivas en el interés protegido o en la norma infringida, para no mencionar más que dos de los caracteres relevantes invocados, en tanto otro de carácter subjetivo, acude a la intención, propósito o designio para perfilar el fundamento de la unidad que dé fisonomía a dicha figura, aunque no prescinde de otros elementos que en sí carezcan de significación relevante, pues las diversas conductas realizadas sólo son aptas para integrar un solo delito en virtud del propósito criminal que siendo el mismo vincula todas las acciones ejecutadas (v. Pessina. Elementos de Derecho Penal, p. 344, Madrid, 1892). Un tercer criterio de carácter mixto (subjetivo-objetivo) pretende que sólo puede sostenerse en casos de pluralidad de conductas delictivas, al aceptarse como elemento de vinculación de todas ellas la unidad de resolución, a la que se suman la unidad del bien jurídico lesionado o identidad del tipo. Esta última posición doctrinal ha sido acogida favorablemente y muchos autores, al definir el delito continuado, acuden a sus elementos de una y otra índole (objetivos y subjetivos). Así Cuello Calón considera existente tal especie cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta diversas acciones, cada una de las cuales aunque integra la figura delictiva, no constituye más que la ejecución y un solo y único delito (Derecho Penal, I, p, 641, 14a. Edición, Barcelona, 1964), en tanto Alfonso Reyes lo identifica como una pluralidad de comportamientos que, cohesionada por un solo designio, vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico protegido por un mismo tipo legal (Derecho Penal. Parte General, pp. 212 a 224, 8a. Edición, Universidad Externado de Colombia, 1981). Al compartir nosotros este criterio mixto o subjetivo-objetivo, consideramos como elementos del delito continuado los siguientes: A) Pluralidad de conductas, elemento de naturaleza estrictamente objetiva, el cual encuentra su relevancia en la norma o tipo penal, por cuanto el delito continuado es reiterada violación a la ley, por lo que este elemento supone conductas perfectas y autónomas entre sí, en su valor puramente objetivo. Rodríguez Devesa llama la atención respecto a la ejecución fraccionada del delito, lo que debe excluirse de la noción del delito continuado, poniendo como ejemplo el ladrón que entra a una casa y se apodera de uno y otro objeto sucesivamente, ya que si bien en cada apoderamiento conjunta los elementos típicos del delito, no se trata sino de un solo hurto a través de varios apoderamientos, ya que existe entre todos los actos ejecutados una «estrecha conexión espacial y temporal», lo cual igualmente ocurriría cuando el envenenador suministra diferentes porciones de veneno en distintas ocasiones para producir la muerte, caso en que no se darían una pluralidad de tentativas sino un solo caso de asesinato (Op cit.,p. 796). ...en el párrafo tercero del artículo 64, dentro del capítulo IV del título tercero, relativo a la aplicación de sanciones, se precisa que: «En caso de delito continuado, se aumentará de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena correspondiente al delito cometido», adoptándose una regla punitiva que evidentemente beneficia al autor, según el punto de vista desde el cual se contempla el problema, dado que el mismo dispositivo, en su párrafo segundo determina lo que sigue: «En caso de concurso real, se impondrá la pena del delito que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los delitos restantes sin que exceda del máximo señalado en el título segundo del libro primero.». Al comentar la reforma, Gustavo Malo Camacho pone en claro que la figura del delito continuado, inexistente con anterioridad en la legislación nuestra, supone un verdadero caso de concurso, homogéneo real de delitos ejecutados con unidad de propósito, que ha sido regulado de diferente manera por las legislaciones que lo contemplan en el mundo, y que ahora en México el legislador lo ha entendido como un solo delito (delito ficto), lo que hace correcta su inclusión sistemática en el lugar que ocupa (artículo 7o.). Con respecto a su consecuencia en el orden punitivo, implica una pena notablemente atenuada respecto del regular concurso real (arts. 16 y 64 c.p.), toda vez que supone un incremento que puede ser hasta de una tercera parte de la pena del delito simple; caso bien distinto de la regulación del concurso real, en donde la punibilidad prevista corresponde a la suma de los delitos cometidos, dentro de los extremos previstos en el artículo 64 reformado (la reforma de 1984 al Código Penal, Parte General. Algunos comentarios, p. 283, de la publicación elaborada por la Procuraduría General de la República con relación a las referidas reformas y que se editó en México, Distrito Federal, en el año de 1985.’ (páginas 299 a 302)

"‘Delito continuado consumación. Es regla general que el delito, ordinariamente, quede consumado en el momento en que se integran todos sus elementos constitutivos, cuestión trascendente para distinguir el delito consumado de una mera tentativa, sea ésta acabada (delito frustrado) o inacabada (delito tentado). Por ello y tratándose del delito continuado, en que objetivamente se requiere una pluralidad de conductas (acciones u omisiones) y ello establece la necesidad de un periodo consumativo, el cual se inicia en cuanto se da dicha pluralidad (cuando menos dos conductas) y que puede contenerse en el tiempo a medida que se ejecutan nuevas conductas, pero a diferencia de lo que ocurre en el delito permanente, en el cual también se requiere de un periodo consumativo de naturaleza continua, en el delito continuado dicho periodo resulta ser discontinuo, afirmación que implica la negación de que el delito continuado se consuma hasta que se realiza la última conducta (v. Celestino Porte Petit. Programa de la Parte General del Derecho Penal, p. 807, Editorial Trillas, 3a. Edición, México 1990). He aquí el pensamiento del profesor mexicano ‘El delito continuado se forma con la concurrencia de tres elementos: I) Pluralidad de conductas, II) Unidad de propósitos, III) Identidad de lesión jurídica. No negamos que en el delito continuado existan varios delitos pues, por tanto, cada conducta origina un delito; pero esto no obsta para que exista un periodo consumativo en el mencionado delito. Un delito se consuma cuando se integran los elementos del mismo. En consecuencia, existiendo unidad de propósito e identidad de lesión jurídica, comenzará el periodo consumativo del delito continuado desde el momento en que exista pluralidad de conductas. En otros términos, dada la especial estructura del delito continuado, el periodo consumativo será más o menos largo o discontinuo, a diferencia del delito permanente en el que existe un periodo de consumación continuo.».’ (página 349)

"‘Delitos permanentes. También denominados continuos o sucesivos, se caracterizan por su consumación duradera; de ahí que se diga que se prolonga voluntariamente, en ellos, su consumación. Sebastián Soler considera que sólo puede hablarse de delito permanente ‘cuando la acción delictiva permite, por sus características, que se le pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos» (Derecho Penal Argentino, I, p. 275, Buenos Aires, 1951). Confirma los conceptos vertidos Edmundo Mezger al definir los delitos permanentes como aquellos «en los que mediante la manifestación de voluntad punible del sujeto activo se crea un ulterior estado antijurídico duradero, como por ejemplo, en las detenciones ilegales del párrafo 239 del Código» (Tratado de Derecho Penal, I, p. 395, Madrid, 1955. Trat. José Arturo Rodríguez Muñoz). En síntesis, son elementos del delito permanente: a) Una acción u omisión, y b) Una consumación duradera creadora de un estado antijurídico, siendo ejemplo de tales delitos los tipos recogidos en los artículos 335, 336, 364, fr. I, 366, 384 y 395, fracciones I y II, del C.P., pues en todos ellos se prolonga por más o menos tiempo, la acción o la omisión que constituyen el delito. De todo lo dicho se puede advertir fácilmente que mientras en el delito instantáneo la consumación tiene lugar en un solo momento, en un instante, en el delito permanente existe un periodo de consumación el delito se está consumado (sic) momento a momento. Ahora bien, la determinación de la naturaleza permanente o continua de un delito, tiene fundamental importancia para la solución de múltiples problemas, entre ellos el del momento en que se inicia el cómputo de la prescripción, pues mientras el delito no quede consumado ello no puede ocurrir. Recordemos el efecto que el artículo 102 declara que los plazos para la prescripción de la acción penal serán continuos y se contarán «IV. Desde la cesación de la consumación en el delito permanente» lo cual ocurre, como lo ha precisado la doctrina, al cesar el estado antijurídico creado por la acción u omisión, lo que se puede originar por voluntad del agente, por la del sujeto pasivo (cuando se sustrae del sujeto activo en el caso de la privación ilegal de la libertad o en el rapto), o bien por la intervención de un tercero (cuando interviene la autoridad e impide la continuación de la consumación), o por la fuerza de la naturaleza o de animales (un rayo que abriera el recinto cerrado y el privado de la libertad pudiera escapar). De igual manera, el concepto del delito permanente o continuo tiene importancia para precisar la ley aplicable en la sucesión de leyes o su retroactividad, la competencia del tribunal que deba conocer del hecho, determinara el lugar y el tiempo de comisión del delito, etcétera (v. F. Pavón Vasconcelos, Manual de Derecho Penal, pp. Ed. Porrúa).’ (páginas 349 a 350)

"José Arturo González Quintanilla, en su libro ‘Derecho Penal Mexicano’, Parte General y Parte Especial, tercera edición, Editorial Porrúa, México 1996, se refiere a los delitos continuos o permanentes, y a los continuados, de la siguiente manera:

"‘Delito permanente (continuo). El delito permanente se presenta cuando la violación del imperativo de la norma se prolonga sin solución o fórmula autónoma para concluir por sí solo su continuidad durante un determinado lapso dado que se encuentra a merced de la conducta ininterrumpida del agente durante cuyo lapso sin llegar a destruirlo, se está lesionando el bien jurídico en ella protegido, el cual en el inter queda comprimido, restringiéndole su cabal desenvolvimiento en el marco garantizado legalmente, por los efectos de la acción ilícita del activo. ...En la raíz del delito permanente hay siempre un bien jurídico no susceptible de ser destruido, sino solo obstaculizado en su ejercicio o goce, que recobra su expansión primaria cuando cesa la conducta. En caso de no ser así, es decir, si al integrarse el tipo se destruye el bien, como el homicidio no podrá prolongarse la conducta ...De todas formas resulta conveniente saber que la tutela en el permanente contiene dos imperativos. El primero dirigido a prohibir todo comportamiento que pueda determinar la compresión. El segundo a ordenar que el estado de compresión cese. En segunda fase siempre será omisiva, siendo en ella donde realmente se surte la característica de ininterrumpida continuidad que da lugar a una verdadera y propia permanencia. Los bienes jurídicos en el permanente son de los no destructibles, los cuales pueden permanecer comprimidos por la actividad ilícita, pero cuando ésta cesa, recobran toda su dimensión. Por eso, este delito sólo puede recaer sobre el patrimonio, honor y libertad en todos sus aspectos. ...El clásico ejemplo del delito permanente es el de privación ilegal de la libertad. Al integrarse el tipo, primera fase (desarrollo de la acción), el bien jurídico queda comprimido, pues el pasivo se encuentra en la imposibilidad del libre desplazamiento y mientras tal situación no cese, se penetra en la segunda fase (actitud omisiva al no reintegrar el bien a su situación anterior), siendo bajo esta circunstancia cuando la conducta se prolonga. ...La naturaleza del delito permanente tiene trascendencia para lo siguiente: a) Momento en el cual empieza a correr la prescripción. b) Actualidad del peligro en la legítima defensa. c) Intervención de terceras personas en el ilícito como partícipes, en la fase omisiva. d) Lugar o lugares donde ha sido cometido, para establecer la competencia territorial.’ (páginas 244 y 245)

"‘Delito de tracto sucesivo (continuado). Para evitar confusiones de carácter anfibológico es la terminología entre delito continuo (permanente) y continuado, a este último preferimos llamarlo de tracto sucesivo, aunque para respetar la tradición, dado lo extraño del término por nosotros propuesto, lo denominaremos indistintamente, esperando que en el futuro, se le designe de esta nueva manera. Ahora bien, en el delito de tracto sucesivo, de integración fatalmente dolosa, existen acciones u omisiones plurales que generan el mismo tipo, entrelazadas por unidad de intención e identidad de lesión y pasivo, con la observación de que la presencia de este último, en unión de los demás elementos, sirve prevalentemente como una corroboración de que se está ante la figura citada. Históricamente, esta institución (delito continuado o de tracto sucesivo), debe su creación a un espíritu de indulgencia, ya que en puridad se trata de un concurso material, por ser diferentes las acciones. Los prácticos italianos, para forjar esta especie de «delito», alegaron con éxito que cuando hay varias acciones separadas en el tiempo pero entrelazadas por una idéntica intención, afectando al mismo bien jurídico, se trataba en realidad de un solo delito al que llamaron continuado. Esto lo hicieron con el propósito de atemperar las excesivamente severas medidas que en cierta época se aplicaban a la reincidencia en los delitos contra el patrimonio. A los multireincidentes en tal especie de delitos se les marcaba al fuego una flor de lis en la frente. El clásico delito continuado (de tracto sucesivo) es el de la sirvienta que pretende robarse un collar, tomando cada una de las perlas en ocasiones (circunstancias y épocas) distintas. ...Entre los requisitos para el continuado, es indispensable que la afectación se lleve a cabo a través de conductas diferenciadas entre sí, pero la mecánica de cada una de ellas, siempre deberá integrar el mismo injusto. Por ejemplo, todas las acciones, independientemente de constituir cada una de ellas un delito autónomo, en forma invariable dichas conductas deben tipificar varios robos; si alguna tipifica fraude, pese a tratarse del mismo bien jurídico (patrimonio), no se surtirá el delito continuado. Obviamente, el bien jurídico en cuanto a su titular, debe en forma específica pertenecer al mismo pasivo, entendiendo por éste una unidad, ya sea, v.gr. de copropietarios o en forma individual, si se trata de bienes personalísimos (honor, libertad, etc.). Por ello, aun cuando en diversas acciones se robe un banco y luego otro banco, no trasciende como delito continuado, a pesar de implicarse el mismo bien jurídico, la misma norma violada e idénticas las mecánicas. En la época actual, los doctrinarios y nuestros tribunales han optado por considerar como continuado el fraude masa (múltiples pasivos) o robo colectivo, v.gr. afectando a los pasajeros de un autobús en un mismo evento. ...En nuestro concepto, la figura del delito continuado que no existía con entidad legislada, viene a ser, no un tipo de delito, sino una fórmula establecida por el legislador para apreciar un conjunto de delitos como si fueran uno solo y aplicarles una pena determinada, es decir, si las diversas conductas (delitos) reúnen los requisitos fijados por el legislador, se considerarían como una sola, aplicándoseles una –aunque agravada– sanción única, desde luego inferior a la del concurso material y distinta a la regulación propia de los delitos acumulados.’." (página 246) (énfasis añadido)

55. En ese mismo sentido, este Tribunal Colegiado reitera el criterio que sostiene al resolver el amparo directo 224/2018, en sesión de 10 de enero de 2019.

56. Los artículos 194 del Código Penal para el Estado de Colima, vigente hasta el diez de diciembre de dos mil once, y 167 Bis del Código Penal para el Estado de Colima vigente, que contemplan el delito de omisión de cuidado en la modalidad de incumplimiento de deberes económicos e incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, respectivamente, son de naturaleza continua.

57. En efecto, la omisión que lo constituye se prolonga sin interrupción en el tiempo, los hechos reprochados son de la misma naturaleza, y al ser una forma delictiva en que el activo persiste en una actividad homogénea con unidad de intención, ocasión y ejecución, que en su conjunto integran, por disposición legal, un solo delito, pero quedan delimitados por el periodo de infracción, es decir, desde que el obligado dejó de suministrar los alimentos, hasta la presentación de la denuncia ante el Ministerio Público, momento en que se interrumpe su continuidad.

58. Por ello, con independencia de que dicho ilícito, debido a su naturaleza, continúe cometiéndose hasta que el omiso cumpla sus deberes, la autoridad judicial no puede considerar hechos que no fueron materia del auto de término constitucional.

59. De modo que si en la sentencia se toman hechos que no se precisaron en el auto de formal prisión para imponer la condena respectiva, se coloca en un franco estado de indefensión al sentenciado, contraviniendo lo establecido en el artículo 19 constitucional, porque la condena al reo debe ser por el delito que motivó al auto de formal prisión, y por los hechos que fueron denunciados.

60. Conforme a lo anterior, atendiendo a la naturaleza del delito de incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, así como a lo previsto por los artículos 19 constitucional y 305 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Colima, en el auto de formal prisión se debe delimitar:

i) El periodo(23) o periodos de infracción del delito imputado, a efecto de salvaguardar el principio de debido proceso penal; y,

ii) Indicar si el bien jurídico, en cuanto a su titular, en forma específica corresponde al mismo sujeto pasivo.

61. En el caso a estudio, el 17 de junio de 2016, el Juez Segundo Penal del Primer Partido Judicial con sede en la ciudad de Colima, Colima, decretó auto de formal prisión contra el quejoso **********, por el delito de incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, sancionado por el artículo 167 Bis del Código Penal para el Estado de Colima.

62. En esa resolución el Juez de la causa precisó, como circunstancias de ejecución, en lo que aquí interesa, las siguientes. (foja 182 frente y 183 frente y vuelta, del expediente **********)(24)

"...Así las cosas, se establece, conforme al artículo 20, fracción I, del Código Penal, en relación al 278 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Colima, pues tal conducta la acordó y preparó y posteriormente la ejecutó por sí, lo que evidencia que la conducta del imputado **********, es inminentemente dolosa, pues no obstante que tiene pleno conocimiento de la situación de sus hijos; se acredita con el abandono e incumplimiento por parte del inculpado ********** quien desde la fecha de su separación con la denunciante en el año 2013 (dos mil trece), no se ha hecho responsable totalmente, de proporcionar a sus hijos lo necesario para que éstos cuenten con lo indispensable para su sano desarrollo físico y mental, dejando por completo esa responsabilidad a la madre de los menores, ya que el inculpado de referencia en dos años, ha cumplido parcialmente depositando en quince recibos de depósito, los cuales no son depositados ni en las fechas y montos a los que fue sentenciado a entregar semanalmente.

"...

"Con todos los elementos de prueba antes referidos ha quedado acreditado que el inculpado ********** ha incumplido con los deberes de cuidado respecto a sus hijos menores de edad ********** y ********** de apellidos **********, pues en términos de nuestra legislación civil tiene la obligación de ministrar alimentos según se desprende de lo señalado por los artículos 301, 303, 308, 309, 311, 311 Bis y sus relativos del Código Civil del Estado, dado el extremo de parentesco que se acredita con la exhibición de la CERTIFICACIÓN DE NACIMIENTO, de la Oficialía **********, Libro **********, expedida por el director del Registro Civil del Estado, licenciado Arturo Díaz Rivera, respecto al nacimiento del menor agraviado ********** y con la CERTIFICACIÓN DE NACIMIENTO, de la Oficialía ********** Libro **********, expedida por el director del Registro Civil del Estado, licenciado Arturo Díaz Rivera, respecto al nacimiento del menor agraviado **********; acreditando de esta manera el lazo de parentesco por consanguinidad entre los menores ofendidos y el inculpado ...

"De lo anterior se corrobora que el hoy inculpado ha dejado de cumplir con su obligación de dar alimentos, ya que como se desprende de las pruebas referidas en la presente resolución, éste no ha CUMPLIDO CABALMENTE con la obligación de dar alimentos que el Juez Familiar lo condenó de manera provisional, es decir, pagar la cantidad a que fue obligado dar a sus menores hijos por concepto de pensión alimenticia, ya que de las pruebas que desahogó el Ministerio Público investigador, así como las ofrecidas dentro del término constitucional, queda claro que no ha cumplido la cantidad total y en las fechas ordenadas a la que fue fijado en pensión provisional; el deber de dar alimentos consiste en proporcionar el apoyo total a los menores hijos, y en este caso, el hoy inculpado no ha dado la cantidad total de pensión alimenticia y en las fechas ordenadas a la que fue fijado en pensión provisional dictado por el Juez Familiar.

"...

"Las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución se desprenden del mismo material probatorio, supuesto que existe concordancia en él, en cuanto a que los hechos concernientes al delito que originaron la presente causa ocurrieron en el año 2013 (dos mil trece), fecha en la que el inculpado **********, dejó de proporcionarle a la denunciante lo indispensable para la manutención de sus hijos ********** y **********, de apellidos **********; por lo que es evidente que el inculpado ha sido omiso en proporcionar totalmente a su familia lo elemental para sobrevivir.—Respecto a las circunstancias de modo de ejecución quedaron descritas al momento de analizar los dos requisitos esenciales para la emisión de la presente resolución; en donde una vez que el inculpado se separó de la denunciante, dejó de dar alimentos para la manutención de sus menores hijos, siendo la ofendida y junto con su madre la que apoyó para que la primera solventara todos los gastos de manutención, desarrollo y solvencia de los menores.

"En consecuencia, al no existir probada ninguna causa de exclusión del delito que favorezca al detenido o que permita concluir de manera diversa, procede decretar al inculpado (sic) ********** por su probable responsabilidad en la comisión del delito que se le imputa, por encontrarse satisfechos para su dictado, los requisitos de fondo y forma que prevén los artículos 19 constitucional y 302 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Colima." (énfasis añadido)

63. Nótese que al dictar el auto de formal prisión, el Juez de la causa considera que ********** dejó de cumplir con su obligación de dar alimentos a sus hijos menores de edad ********** y **********, ambos de apellidos **********; sin embargo, este tribunal estima que dicho juzgador no precisó el periodo (circunstancia de tiempo) en que el acusado, ahora quejoso, incumplió con esa obligación.

64. En efecto, del análisis de dicha resolución se advierte que el Juez de instancia sólo refiere que: "...desde la fecha de su separación con la denunciante en el año 2013 (dos mil trece), no se ha hecho responsable..."; así como: "...los hechos concernientes al delito que originaron la presente causa ocurrieron en el año 2013 (dos mil trece), fecha en la que el inculpado **********, dejó (sic) proporcionarle a la denunciante lo indispensable para la manutención de sus hijos ..."; empero, omite señalar el periodo en que el mencionado ********** incumplió el deber de suministrar alimentos a sus hijos menores de edad.

65. En contraste con esa decisión, por sentencia de 30 de abril de 2018, el Juez de primer grado condena al solicitante de amparo por el delito de referencia, al considerar que el quejoso omite proporcionar alimentos a sus hijos ********** y **********, ambos de apellidos **********, por un largo periodo, pues así quedó debidamente acreditado en autos, condenando al sentenciado al pago de la reparación del daño desde la fecha de comisión del ilícito, hasta su total liquidación. (fojas 226 vuelta y 227 vuelta)

66. A su vez, por resolución de 5 de octubre de 2018(25), la Primera Sala Penal y Especializada en Impartición de Justicia para Adolescentes del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Colima señala, en lo que interesa, estableció lo siguiente:

"...Así, debe decirse que de acuerdo con la denuncia interpuesta por ********** en su carácter de representante legal de los menores ofendidos ********** y ********** ambos de apellidos **********, señaló que el acusado desde el mes de enero del año 2013 dos mil trece, no ha cumplido con sus obligaciones de ministrar alimentos para los menores ofendidos.

"En ese orden, los hechos en estudio datan del periodo en el que el inculpado dejó de proporcionar alimentos, comprendido desde el mes de enero del año 2013 dos mil trece, hasta la fecha en que se presentó la denuncia el día 23 veintitrés de mayo de 2014 dos mil catorce, ordenándose la práctica de las diligencias tendientes a establecer los posibles hechos delictivos.

"...

"En consecuencia, al tomar en consideración lo anterior, de conformidad con el numeral 278 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Colima, la autoridad judicial examinará si en los autos se encuentran demostrados con prueba plena e indubitable la totalidad de los elementos del tipo y la plena responsabilidad del inculpado, atendiendo en la presente resolución la acreditación del delito de incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, previsto y sancionado por el artículo 167 Bis del Código Penal para el Estado de Colima, cometido en agravio de los menores ********** y **********, ambos de apellidos **********, así como la plena responsabilidad penal del acusado ********** en su comisión, considerando únicamente el periodo comprendido desde el mes de enero del año 2013 dos mil trece, hasta la fecha en que se presentó la denuncia, el día 23 veintitrés de mayo de 2014 dos mil catorce, periodo que igualmente debe ser atendido para efecto de la reparación del daño ante una sentencia condenatoria.

"...

"No pasa desapercibido para esta Sala que la denunciante **********, exhibió ante el agente del Ministerio Público, copia certificada de la sentencia interlocutoria decretada por el titular del Juzgado Familiar con sede en la ciudad de Colima, Colima, licenciada Ernestina Arroyo Brizuela, con fecha 25 de febrero del año 2014 dos mil catorce, dentro del juicio ********** controversias del orden familiar, radicado con la demanda de ********** el 12 doce de abril del año 2013 dos mil trece; determinándose que a partir de esa fecha, el inculpado se encontraba obligado a proporcionar la cantidad de $********** pesos ********** M.N. semanales por concepto de pensión alimenticia para sus menores hijos (sic) ********** y **********, ambos de apellidos **********; cantidad que únicamente podrá ser considerada en el apartado correspondiente a la reparación del daño, por el lapso que implica del día 25 veinticinco de febrero al 23 veintitrés de mayo del año 2014 dos mil catorce.

"...

"De manera pues que los medios de convicción al ser debidamente valorados en conjunto, adquieren valor probatorio pleno de conformidad con los establecido en el artículo 238 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado, siendo aptos y suficientes para identificar plenamente al acusado **********, como la persona que, por sí mismo, queriendo y aceptando el resultado, materializó en el periodo del mes de enero del año 2013 dos mil trece al 23 veintitrés de mayo del año 2014 dos mil catorce, el delito de incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, tipificado por el numeral 167 Bis del ordenamiento penal vigente en el Estado; responsabilidad penal actualizada en términos del artículo 20, fracción I, del Código Penal para el Estado de Colima.

"En cuanto a las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión de la comisión del delito, éstas quedaron precisadas al efectuar el estudio de los elementos del delito y la plena responsabilidad del acusado **********, razón por la cual, se omite su especificación en obvio de repeticiones innecesarias y por economía procesal." (fojas 21 a 22 frente, 42 frente y 46 vuelta)

67. Con base en lo anterior, el tribunal de apelación modifica la sentencia recurrida conforme a los puntos decisorios siguientes:

"Primero. Se modifica la sentencia apelada, a la que se hace mención en el proemio y primer resultando de este fallo. Para tales efectos, los puntos resolutivos segundo, tercero y cuarto, los cuales quedarán redactados respectivamente de la siguiente manera:

"Se condena al sentenciado ********** a compurgar una pena de 03 (tres) días de prisión, la cual deberá cumplir en el Centro de Reinserción Social del Estado o en el lugar que designe el Ejecutivo del Estado, a partir de que reingrese a prisión. Igualmente, se le impone una multa de 01 (una) unidad, la cual debe entenderse igual a 01 (un) día de salario mínimo general vigente en la región en el momento de la consumación del ilícito, que es de $61.38 (sesenta y un pesos 38/100 M.N.), cantidad que deberá depositar el sentenciado a favor del Fondo Auxiliar para la Administración de Justicia, por conducto de la Oficina Central de Depósitos y Consignaciones del H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado, y demostrarlo ante este Juzgado con el recibo correspondiente; o en su defecto, cubrir 01 (una) jornada de trabajo a favor de la comunidad.

"Se condena al sentenciado **********, al pago de la reparación del daño, en los términos establecidos en el considerando octavo de la presente resolución.

"Se concede al sentenciado **********, los beneficios de la conmutación de la pena de prisión, sustitución de la pena de prisión por jornadas de trabajo a favor de la comunidad y de suspensión condicional de la pena, en los términos del artículo 78 del Código Penal en vigor, acorde al considerando noveno de la presente.