CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS 71/2022. ENTRE LOS SUSTENTADOS POR EL PLENO DEL DECIMOPRIMER CIRCUITO Y EL VIGÉSIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 3 DE AGOSTO DE 2022. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS ALBERTO PÉREZ DA

39. A efecto de analizar el punto de contradicción, conviene tener en cuenta que los criterios que dieron origen a la presente contradicción partieron del contenido de la jurisprudencia 2a./J. 10/2012(10a.),(17) en tanto que uno de los tribunales señaló que en dicha tesis esta Segunda Sala determinó que la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios se cuantifica con base en el promedio del sueldo básico del trabajador percibido en el último año inmediato anterior a su baja, sin que se encuentre prevista la actualización por algún factor inflacionario. Sin embargo, el órgano contendiente estimó que dicho criterio únicamente es aplicable a los casos en que no han transcurrido más de doce meses entre la última cotización del trabajador y el momento en que cumple con el requisito de edad para acceder al beneficio de la pensión, pero en los casos en que dicho lapso es mayor, el mencionado sueldo básico promedio debe actualizarse con base en la mecánica prevista en el artículo 57 de la Ley del ISSSTE, es decir, con base en el Índice Nacional de Precios al Consumidor.

40. De ahí que para analizar el punto de contradicción, es necesario tomar en cuenta que al resolver la contradicción de tesis 469/2011, que dio origen a la mencionada jurisprudencia, esta Segunda Sala consideró lo siguiente:

• De los artículos 15, 57, 60, 61, 63 y 64 de la Ley del ISSSTE, vigente hasta el treinta y uno de marzo de dos mil siete, se advierte que el sueldo básico es el factor principal para calcular, tanto las cotizaciones que los trabajadores al servicio del Estado deben efectuar al régimen de seguridad social, como el monto de las pensiones a que tengan derecho ellos o sus beneficiarios y que dicho sueldo no debe exceder el monto que corresponda a diez veces el salario mínimo general. • Esto significa que los asegurados no pueden cotizar como sueldo básico una cantidad que supere el tope de diez veces el salario mínimo general y en congruencia no deben recibir una pensión que lo exceda, pues las pensiones y demás prestaciones en especie y en dinero se cubren con los recursos provenientes de las aportaciones y cuotas que los sectores involucrados enteran a la mencionada institución, con la circunstancia de que las prestaciones se determinan con base en cálculos actuariales, de ahí que entre ambas debe haber una correspondencia, pues para que el régimen funcione adecuadamente el monto de las primeras debe ir en congruencia con las segundas, si se tienen en cuenta que de tales recursos se obtienen los fondos para cubrirlas.

• El monto del sueldo básico para efectos de calcular las pensiones de jubilación y de retiro por edad y tiempo de servicios corresponde al promedio que disfrutó el trabajador en el último año inmediato anterior a la fecha de su baja, es decir, debe sumarse el sueldo básico cotizado durante el último año inmediato anterior a la baja y obtenerse el promedio diario dividiendo el resultado entre el número de días que correspondan a un año, cuyo monto no debe superar el límite de diez veces el salario mínimo general vigente.

• Para el caso de los trabajadores o trabajadoras que tengan derecho a una pensión por jubilación, el monto de su pensión equivaldrá al cien por ciento del sueldo diario promedio básico del último año anterior a la baja.

• En cambio, para los trabajadores que tengan derecho a una pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, por haber cumplido cincuenta y cinco años de edad y quince de servicios, el monto de su pensión dependerá del tiempo que hayan prestado servicios al Estado, cuyo porcentaje será aplicado al sueldo diario promedio básico.

• El monto de las pensiones de retiro por edad y tiempo de servicios nunca puede corresponder al cien por ciento del sueldo diario promedio básico del último año inmediato anterior, por la sencilla razón de que el artículo 63 no lo permite, ya que el monto superior para este tipo de renta vitalicia es el noventa y cinco por ciento del sueldo básico que corresponde a veintinueve años de servicios.

41. Antes de continuar con el desarrollo de esta contradicción de criterios, conviene precisar que si bien es cierto que en la ejecutoria en comento se señala que el monto máximo del sueldo básico y de las pensiones no debe exceder de diez veces el salario mínimo, como lo establece el texto de la Ley del ISSSTE abrogada, lo cierto es que a partir de la reforma constitucional en materia de desindexación del salario mínimo, dicho monto máximo debe entenderse referido a razón de la Unidad de Medida y Actualización.(18)

42. Como se aprecia, ninguna de las consideraciones desarrolladas por esta Segunda Sala se orienta a distinguir entre los casos en que transcurren más o menos de doce meses entre la fecha en que un trabajador generó su última cotización al régimen del ISSSTE y el momento en que se genera el derecho al otorgamiento de la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, en virtud de cumplir con el mínimo de edad previsto en la ley, que como ya se mencionó, es de cincuenta y cinco años.

43. Tal circunstancia obedece al hecho de que la ley únicamente establece cuáles son los requisitos para acceder a una pensión, que en el caso de la jubilación corresponde a un periodo de espera de treinta años para los trabajadores y de veintiocho años para las trabajadoras, independientemente de su edad y, en tanto para la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, se requiere de un mínimo de cincuenta y cinco años de edad y quince de servicios, requisito de edad que fue incrementado paulatinamente para quienes se encuentran en el Régimen del Artículo Décimo Transitorio de la Ley del ISSSTE.(19)

44. Además, en ambos casos, el legislador determinó que la base para calcular la pensión respectiva será el sueldo diario promedio básico que resulta de sumar el sueldo básico del trabajador percibido en el último año inmediato anterior a su baja y dividirlo entre el número de días que correspondan a un año.

45. Al respecto, este Alto Tribunal ha sostenido que la determinación del salario base para el cálculo de la pensión tiene sustento en normas presupuestarias no basadas en salarios rígidos, por lo que, con el propósito de que el ISSSTE cumpla con los compromisos que le son propios no puede exigírsele que al fijar el monto de las pensiones considere un sueldo o salario distinto de aquel con el que el trabajador cotizó.(20)

46. En ese sentido, no existe sustento legal que permita estimar que el sueldo diario promedio básico que sirve de base para calcular la cuantía inicial de la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios sea susceptible de actualizarse en los casos en que transcurren más de doce meses entre la fecha en que el asegurado generó su última cotización y la fecha en la que accede al beneficio de pensionario como consecuencia de que alcanzó la edad requerida para el otorgamiento de la pensión.

47. Luego, si no existe precepto legal alguno que distinga entre los casos en que transcurren más o menos de doce meses entre la última cotización y el cumplimiento del requisito de edad, ni tampoco existe precepto alguno que contemple los supuestos en que la base salarial deba ser actualizada con base en algún parámetro inflacionario, no existe razón para considerar que, en algunos casos, el salario diario promedio básico es susceptible de actualizarse a través de un factor inflacionario.

48. El hecho de que el legislador no haya hecho la referida distinción obedece a que si bien el derecho a las pensiones encuentra su fundamento constitucional en el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso a), lo cierto es que se trata de una expectativa de derecho que sólo se actualiza hasta que se cumple con los requisitos de edad y tiempo de cotización referidos, de manera que si al momento en que el trabajador dejó de cotizar aún no satisface el mínimo de edad previsto en la ley, no puede considerarse que se haya configurado el derecho al otorgamiento de una pensión.

49. Tampoco existe precepto alguno que establezca que el sueldo diario promedio de cotización deba actualizarse conforme a algún parámetro inflacionario hasta el momento de cumplir con la edad mínima prevista para el otorgamiento de pensión, porque si bien tanto el artículo 57(21) de la Ley del ISSSTE vigente hasta el treinta y uno de marzo de dos mil siete, como el diverso 8(22) del Reglamento para el Otorgamiento de Pensiones de los Trabajadores sujetos al Régimen del Artículo Décimo Transitorio de la Ley del ISSSTE vigente, establecen un parámetro de actualización, en tanto que señalan que las pensiones deberán aumentar anualmente conforme al incremento que en el año calendario anterior hubiese tenido el Índice Nacional de Precios al Consumidor y en caso de que dicho incremento resulte inferior a los aumentos otorgados a los sueldos básicos de los trabajadores en activo, las cuantías de las pensiones se incrementarán en la misma proporción que estos últimos.

50. No obstante, el mecanismo de actualización previsto en las mencionadas normas únicamente tiene como propósito evitar que las pensiones otorgadas por el instituto pierdan su poder adquisitivo por el paso del tiempo, como lo reconoció la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio 102, en materia de seguridad social, que en su artículo 65,(23) establece la necesidad de revisar los montos de las pensiones cuando se produzcan variaciones en el costo de la vida.

51. Esto es, si bien el Convenio 102 de la OIT señala que los montos de los pagos periódicos en curso atribuidos para la vejez, para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, serán revisados cuando se produzcan variaciones sensibles del nivel general de ganancias, lo cierto es que dicho supuesto se refiere a aquellos casos en que un trabajador cumple con los requisitos para el otorgamiento de la pensión, estando en activo y una vez otorgada la pensión, se producen variaciones sensibles en el nivel de vida, mas no a aquellos casos en que, como en el supuesto que se analiza, el requisito de edad se cumple tiempo después de causar baja en el servicio activo, pues en estos casos, si bien puede considerarse que por el solo transcurso del tiempo, el último salario de cotización carece del mismo poder adquisitivo que tenía al momento de la baja, tal circunstancia no puede ser atribuible al instituto, sino al trabajador que dejó de cotizar antes de cumplir con el requisito de edad para la pensión de retiro.

52. En ese sentido, la mecánica del mencionado artículo 57 de la Ley del ISSSTE abrogada y del artículo 8 del reglamento en mención, tiene como propósito fundamental mantener el poder adquisitivo del titular de una pensión ante los incrementos del costo de la vida, a efecto de que el pensionado no pierda su poder adquisitivo.

53. Situación que no acontece en relación con quienes aún no han alcanzado el beneficio pensionario, pues aun cuando hayan generado los años de servicio que la ley exige para acceder a la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, el reconocimiento de ese derecho se encuentra condicionado a la satisfacción del diverso requisito de edad.

54. Considerar que el parámetro inflacionario previsto en el artículo 57 de la Ley del ISSSTE es aplicable al sueldo diario promedio básico de cotización, pondría en riesgo la estabilidad del sistema actuarial determinado por el legislador para financiar las pensiones a cargo del instituto, pues como ya se ha señalado, fue diseñado con el fin de que exista congruencia entre el monto de las aportaciones y cuotas de seguridad social y las prestaciones en dinero y en especie en favor de los asegurados, de ahí que no puede concluirse que el mencionado instituto esté obligado a aplicar el mencionado índice inflacionario, en tanto que no existen fondos que cubran dicho ajuste.

55. Además, no puede pasar inadvertido que de conformidad con el artículo 1 de la Ley del ISSSTE, la observancia de dicho ordenamiento es de orden público, de interés social y de aplicación obligatoria para toda la República, de ahí que no es posible implementar un mecanismo distinto al previsto por la ley, para la cuantificación de las pensiones que dicho ordenamiento contempla.

56. Cabe destacar que no pasa inadvertido para este Alto Tribunal la circunstancia de que para el otorgamiento de la pensión de retiro, el artículo 66(24) de la Ley del ISSSTE abrogada, establece que el trabajador que se separe del servicio después de haber cotizado cuando menos quince años al instituto podrá dejar la totalidad de sus aportaciones con objeto de gozar de la prerrogativa de que al cumplir la edad requerida para la pensión se le otorgue la misma, y que como consecuencia de la existencia de dicha norma, pueden existir casos en que los trabajadores generen el mínimo de quince años de cotización previstas para el otorgamiento de la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios y que transcurran uno o varios años entre la fecha en que generaron su última cotización y la fecha en que se satisface el requisito de edad para el otorgamiento de la pensión.

57. No obstante, si bien es una realidad que en esos casos, por el solo transcurso de tiempo, el sueldo básico promedio diario generado en el último año va perdiendo su valor adquisitivo, esa sola circunstancia no implica que dicho sueldo se deba actualizar conforme al mecanismo previsto en el artículo 57 de la Ley del ISSSTE, pues como ya se mencionó dicha norma se refiere a la actualización de las pensiones ya otorgadas, y no al mencionado sueldo, aunado a que no existe norma que así lo establezca, máxime que las pensiones no tienen por objeto sustituir en forma íntegra y equivalente el ingreso que el pensionado percibía como trabajador en activo,(25) además de que para el caso de que el aludido sueldo llegue a perder su valor, el propio legislador determinó que la cuantía inicial de la pensión que resulte no podrá ser inferior a la cuota mínima correspondiente.(26)

58. En suma, dado que ni la Ley del ISSSTE abrogada, ni el régimen relativo al artículo décimo transitorio del mencionado ordenamiento vigente, establecen un mecanismo que permita actualizar el sueldo básico promedio del último año de cotización, en los casos en que hayan transcurrido más de doce meses entre la última cotización y la fecha en que se cumple con el requisito de edad mínimo para el otorgamiento de la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, no es posible actualizar dicho sueldo con algún índice inflacionario, pues además de que no existe precepto legal que así lo disponga, atendiendo a que las pensiones y demás prestaciones en especie y en dinero se pagan con recursos provenientes de las aportaciones y cuotas que los sectores involucrados enteran a la mencionada institución, para que el régimen funcione adecuadamente, debe haber una correspondencia entre el monto de las cuotas y aportaciones, con el de las pensiones.

59. Por las razones expresadas, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 215, 217 y 225 de la Ley de Amparo, se concluye que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, la siguiente tesis:

Hechos: Los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes llegaron a posturas contrarias al analizar si en los casos en que transcurren más de doce meses entre la última cotización del trabajador y el momento del otorgamiento de la pensión como consecuencia de haber cumplido el requisito de edad, el sueldo básico promedio para su cálculo es o no susceptible de actualizarse con base en el mecanismo previsto en el artículo 57 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, vigente hasta el 31 de marzo de 2007.

Criterio jurídico: La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que en los casos en que transcurran más de doce meses entre la última cotización del trabajador y el otorgamiento de la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, el sueldo básico promedio diario para la cuantificación de la pensión no es susceptible de actualizarse, en virtud de que no existe precepto legal alguno que así lo disponga.

Justificación: El mecanismo previsto en el artículo 57 de la Ley del ISSSTE, vigente hasta el 31 de marzo de 2007, tiene como propósito fundamental mantener el poder adquisitivo del titular de una pensión ante los incrementos en el costo de la vida, situación que no acontece en relación con quienes aún no han alcanzado el beneficio pensionario, pues aunque hayan generado los años de servicio que la ley exige para acceder a la pensión de retiro por edad y tiempo de servicios, el reconocimiento de ese derecho se encuentra condicionado a la satisfacción del diverso requisito de edad. En ese sentido, en los casos en que hayan transcurrido más de doce meses entre la última cotización y el momento en que se cumple con el requisito de edad mínimo para el otorgamiento de la pensión, el sueldo básico promedio diario de cotización correspondiente al último año anterior a la baja del trabajador, que sirve de base para determinar la cuantía de dicha prestación, no es susceptible de actualización, pues además de que no existe algún precepto legal que así lo disponga, debe haber una correspondencia entre el monto de las cuotas y aportaciones, con el de las pensiones, pues de tales recursos se obtienen los fondos para cubrirlas.