INCIDENTE DE SUSPENSIÓN (REVISIÓN) 29/2021. 15 DE JULIO DE 2021. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: MARCO POLO ROSAS BAQUEIRO. PONENTE: HORTENCIA MARÍA EMILIA MOLINA DE LA PUENTE. SECRETARIA: AURORA ÁLVAREZ PLATA.

28. Resulta atinente referir el marco de racionalidad deductiva por medio el cual se motiva la decisión jurídica respecto del presente recurso de revisión, y las consideraciones que le sustentan.

29. Primordialmente, el estudio del presente recurso, y de cualquier asunto que involucre niñas, niños y adolescentes, debe realizarse a través de un escrutinio estricto por encontrarse inmiscuido el interés superior de una infante; por ende, resulta imperante atender a lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que cuando se examinen cuestiones relativas al interés superior de menores de edad, el tratamiento de dichos asuntos debe ser especial, de acuerdo a la relevancia que tienen, con independencia del carácter de quien los promueve.

30. Asimismo, en virtud de que es de interés general que se salvaguarden los derechos y situación jurídica de niñas, niños y adolescentes, en los asuntos que puedan ocasionar una afectación a sus derechos sustantivos, en el presente asunto se suplirá la deficiencia de la queja respecto a los agravios que resulten jurídicamente ineficaces para asegurar un óptimo ejercicio de la función judicial respecto a la determinación sobre la medida cautelar solicitada en el incidente de suspensión definitiva que garantice de la mejor manera el interés superior de la menor **********.

31. Las anteriores consideraciones tienen fundamento en el artículo 79, fracción II, de la Ley de Amparo,(10) y en las razones contenidas en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 191/2005,(11) emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que expresa:

"MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE. La suplencia de la queja es una institución cuya observancia deben respetar los Jueces y Magistrados Federales; suplencia que debe ser total, es decir, no se limita a una sola instancia, ni a conceptos de violación y agravios, pues el alcance de la misma comprende desde el escrito inicial de demanda de garantías, hasta el periodo de ejecución de la sentencia en caso de concederse el amparo. Dicha suplencia opera invariablemente cuando esté de por medio, directa o indirectamente, la afectación de la esfera jurídica de un menor de edad o de un incapaz, sin que para ello sea determinante la naturaleza de los derechos familiares que estén en controversia o el carácter de quien o quienes promuevan el juicio de amparo o, en su caso, el recurso de revisión, ello atendiendo a la circunstancia de que el interés jurídico en las controversias susceptibles de afectar a la familia y en especial a menores e incapaces, no corresponde exclusivamente a los padres, sino a la sociedad, quien tiene interés en que la situación de los hijos quede definida para asegurar la protección del interés superior del menor de edad o del incapaz. Se afirma lo anterior, considerando la teleología de las normas referidas a la suplencia de la queja, a los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano, que buscan proteger en toda su amplitud los intereses de menores de edad e incapaces, aplicando siempre en su beneficio la suplencia de la deficiencia de la queja, la que debe operar desde la demanda (el escrito) hasta la ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda, insuficiencia de conceptos de violación y de agravios, recabación oficiosa de pruebas, esto es, en todos los actos que integran el desarrollo del juicio, para con ello lograr el bienestar del menor de edad o del incapaz."

32. Una vez acotado lo anterior, se procede al análisis de las razones contenidas en los agravios consecuentes a la resolución del Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México en la audiencia incidental sobre la suspensión definitiva.

33. Son fundados los agravios en los que la parte recurrente alega que al no conceder la medida cautelar sobre la emisión del acta provisional de nacimiento se vulnera un amplio rango de derechos humanos, así como que se actualiza el incumplimiento al principio pro persona y al interés superior de la niña **********.

34. Lo anterior, debido a que si bien es cierto que el Juez Federal no puede suplir la figura de la autoridad responsable sobre el reclamo de inconstitucionalidad de los actos que se le atribuyen a ésta, sí tiene sendas obligaciones como Juez de control constitucional, especialmente frente a la protección de los derechos humanos de una menor de edad y a su interés superior.

35. De acuerdo con lo dicho, resulta exigible el deber de protección de los derechos humanos, que en este caso involucra los derechos humanos a la identidad, filiación, personalidad jurídica, tutela judicial efectiva, debido proceso y acceso efectivo a la justicia (aunado a los derechos que resultan interdependientes(12) a éstos), descrito dentro de las obligaciones generales ordenadas en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer que las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

36. La obligación general de protección a los derechos humanos resulta atinente para enmarcar los deberes contenidos en el agravio descrito y reclamado al Juez de Distrito respecto a la determinación en la audiencia incidental del amparo indirecto **********, toda vez que dicha obligación consiste en "prevenir las violaciones de los derechos humanos"(13) y supone una vigilancia efectiva frente a los efectos perjudiciales que puedan transgredir los derechos de **********.

37. Suma a lo anterior el muy amplio corpus iuris internacional de protección de niñas, niños y adolescentes, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha integrado para fijar el contenido y alcance del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la que se impone la adopción de medidas de protección para niñas y niños ante toda forma de perjuicio, las cuales pueden ser interpretadas a favor de las necesidades concretas que resulten exigibles en cada caso.(14)

38. En este sentido, la viabilidad de la medida cautelar respecto a la emisión del acta provisional debe atender a la menor de edad, debido a que sustantivamente involucra los derechos de **********, contenidos en los artículos 1o. y 4o., párrafos octavo, noveno y décimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, 18, 19, 24, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño, y cualquier otra disposición que le reconozca los derechos que se han aducido vulnerados.

39. Respecto al agravio en el que se reclama la eficacia de la tesis de jurisprudencia 1a./J. 103/2017 (10a.), de título y subtítulo: "DERECHO DE ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA. ETAPAS Y DERECHOS QUE LE CORRESPONDEN.", resulta fundado en términos de los artículos 215, 216 y 217 de la Ley de Amparo, no obstante al exponer una pretensión de validez jurídica a las tesis aisladas I.3o.C.79 K (10a.) y III.2o.C.33 K (10a.), identificadas bajo los títulos y subtítulos: "TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO. CUALIDADES DE LOS JUECES CONFORME A ESOS DERECHOS FUNDAMENTALES." y "TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. EXIGE TRES CUALIDADES ESPECÍFICAS DEL JUZGADOR EN EL DESEMPEÑO DE SU FUNCIÓN (FLEXIBILIDAD, SENSIBILIDAD Y SEVERIDAD).", como criterio vinculante en la toma de la decisión respecto al otorgamiento de la medida cautelar resulta jurídicamente ineficaz.

40. Lo anterior, en tanto que, si así se considerara, con ese proceder se desnaturalizaría la vía correcta establecida para elevar las reclamaciones de inconstitucionalidad de actos, misma que es sólo el juicio de amparo.

41. Por lo que hace a los planteamientos de agravios donde justifica la viabilidad y necesidad de la medida cautelar, dada la inminente afectación a la menor **********, para restituir de manera provisional el goce de sus derechos humanos, debido a que el Juez de Distrito catalogó lisa y llanamente el acto reclamado como uno negativo, sin identificar la serie de impactos positivos (entiéndase como consecuencias desfavorables que deben subsanarse con la restitución del derecho), sin apreciar el material probatorio aportado y los demás derechos de la menor de edad que resultan afectados, como acceso a servicios de salud, falta de reconocimiento de la nacionalidad, filiación, nombre, educación, asistencia social, entre otros. Este motivo de disenso resulta fundado, atendiendo a las siguientes consideraciones.

42. La suspensión es la determinación judicial por la que se ordena detener temporalmente la realización del acto reclamado mientras se resuelve la cuestión constitucional planteada; por tanto, tiene como objeto paralizar o impedir la actividad reclamada a la autoridad responsable y constituye una medida precautoria que la parte quejosa solicita con el fin de que el daño o los perjuicios que pudieran causarle no se realicen, y como sucede en este caso, no continúen perpetrándose ni tengan un efecto expansivo en los derechos que se encuentran relacionados.

43. En ese sentido, al ser la suspensión una providencia cautelar de carácter meramente instrumental para preservar la materia del juicio, cuyo contenido reviste la forma de un mandato asegurador del cumplimiento y la ejecución de otra providencia principal que pudiera ordenar la anulación de la conducta prevista, positiva o negativa, de una autoridad mientras se resuelve el amparo. Que en este caso reviste además notas de justificada urgencia dado el interés superior de la menor de edad ********** y la integración de los derechos al reconocimiento de su personalidad jurídica, nombre, filiación, identidad y nacionalidad.

44. Es claro que uno de los problemas jurídicos a resolver en esta litis, por parte de este Tribunal Colegiado de Circuito, es determinar si la medida cautelar que tenga como objeto la emisión de un acta de nacimiento –aun de carácter provisional– para garantizar estos derechos a ********** es viable jurídicamente.

45. Este órgano jurisdiccional estima que tal medida provisional es dable, además de las razones en torno a la necesaria garantía de los derechos humanos, atendiendo al interés superior de la menor de edad, aclarando que ello no implica proveer de efectos constitutivos de derechos no existentes hasta antes de la presentación de la demanda de amparo, puesto que los derechos descritos (personalidad jurídica, nombre, filiación, identidad y nacionalidad) son inherentes a la dignidad de la menor de edad y la medida cautelar descrita cumpliría con la función de reconocerlos en un sentido provisional, dado que puede confirmarse, modificarse o revocarse una vez resuelto el fondo del asunto, pero atendiendo a la obligación general de proteger los derechos humanos desde el ámbito jurisdiccional que es nuestra competencia y evitar un efecto expansivo en la vulneración de los derechos interdependientes.

46. Se señala en el escrito de agravios que subyacen consecuencias alarmantes dada la discriminación que opera en contra de la menor ********** al no tener un acta de nacimiento y habérsele negado dicho documento oficial en los términos que se reconociera su situación identitaria y filial en la suspensión solicitada. Este agravio es fundado por lo que hace al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación. Especialmente cuando los agravios reclamados en el recurso de revisión se basan en una categoría sospechosa, correspondía al Juez de Distrito justificar en su decisión que no se actualizaba algún tipo de discriminación, y que la negativa de conceder la emisión de un acta provisional perseguía un fin legítimo, que existía una relación razonable de proporcionalidad entre lo decidido y el fin perseguido, pero ello no se desprende de la audiencia incidental revisada.(15) 47. Por otra parte, el agravio donde reclaman la falta de fundamentación y motivación para negar la suspensión definitiva, pues el Juez de Distrito únicamente señaló que la suspensión del acto reclamado no cumple con los requisitos del artículo 128 de la Ley de Amparo, pero no justifica tal señalamiento, sólo se limita a mencionarlo sin explicar las consideraciones lógico-jurídicas que le llevaron a determinar dicha situación, además de que la eventual concesión de esta medida no contraviene disposiciones de orden público ni perjudica el interés social, al contrario, su negativa pone en riesgo distintos derechos de la menor de edad **********, como su derecho a la identidad y a la falta de ésta, violaciones de imposible reparación como lo es, la atención médica que pudiera requerir, máxime en este contexto de pandemia por el virus SARS-CoV2 (COVID-19); de igual forma es fundado.

48. Así es, en vista de que el marco jurídico que condiciona la procedencia de la suspensión del acto reclamado dentro del juicio de amparo se encuentra contenido en el artículo 107, fracción X, de la Constitución General de la República y 128, 129, 131 y 138 de la Ley de Amparo.(16) En ellos se establecen los aspectos que el juzgador debe tomar en cuenta para resolver esa medida cautelar instrumental.

49. Así, los requisitos para que sea procedente la suspensión del acto reclamado implican considerar: i) la naturaleza de la violación alegada; ii) la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir quien solicita la protección de la Justicia Federal con su ejecución; iii) los daños y perjuicios que la suspensión origine a los terceros perjudicados; iv) que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público; y, v) que hubiere peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para quien solicita la protección de la Justicia Federal.

50. Mientras que los requisitos de su otorgamiento conllevan: i) que la quejosa la solicite; ii) que sean presuntivamente ciertos los actos reclamados; iii) que no obstante la naturaleza de los actos, sea posible su suspensión; iv) que la suspensión no vulnere disposiciones de orden público ni contravenga el interés social; y, v) análisis que debe realizarse en paralelo al examen ponderado con la apariencia del buen derecho. Por lo que de cumplirse estos requisitos, el órgano jurisdiccional estará en condiciones de concederla y, en su caso, la sujetará al otorgamiento de la garantía en los términos previstos en el artículo 132 de la Ley de Amparo.

51. Es importante señalar que no basta que los actos que se impugnen sean ciertos para que ipso facto se otorgue la suspensión. En principio es menester que, conforme a su naturaleza, sean suspendibles. Si los actos no pueden ser suspendidos, entonces resulta improcedente la medida y vuelve innecesario analizar si se satisfacen o no los requisitos del artículo 128 de la Ley de Amparo.

52. Al respecto, es aplicable la tesis aislada 2a. XXIII/2016 (10a.),(17) sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que establece:

"SUSPENSIÓN DEFINITIVA EN EL JUICIO DE AMPARO. REQUISITOS PARA CONCEDERLA. De los artículos 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 128 y 138 de la Ley de Amparo, se advierte que para conceder la suspensión definitiva en el juicio de amparo se requiere que: i. Expresamente la solicite el quejoso; ii. Haya certidumbre sobre la existencia de los actos cuya suspensión se solicita; iii. Los actos reclamados sean susceptibles de suspensión; iv. No se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público, según lo dispuesto en el artículo 129 de la citada ley y; v. Deba llevarse a cabo un análisis ponderado del caso concreto bajo la apariencia del buen derecho. Así, sólo de cumplirse todos los requisitos que anteceden, el órgano jurisdiccional podrá conceder la suspensión definitiva sujetándola, en su caso, al otorgamiento de la garantía prevista en el artículo 132 de la propia ley."

53. En esos términos, constatada su naturaleza es necesario que el juzgador analice en cada caso en concreto, si por sus efectos y consecuencias es factible la suspensión de los actos de autoridad que bien pueden ser positivos o negativos.

54. En el caso no hay duda de que lo reclamado es un acto negativo, lo que implica que las autoridades responsables se rehusaron a hacer algo que la ley les impone a favor de lo solicitado por los gobernados, es decir, constituye una abstención o negativa simple de las autoridades.

55. Lo anterior se corrobora con el contenido del informe previo (fojas veinticuatro a veintiséis del incidente), en el cual las autoridades responsables director general y subdirectora de Asuntos Jurídicos, Control y Orientación del Registro Civil de la Ciudad de México, confirmaron que es cierto el acto que se les reclama, consistente en el oficio ********** de tres de diciembre de dos mil veinte, pues informaron que se encuentran impedidas para actuar más allá de lo que les es permitido por la ley, siendo que en la legislación vigente y aplicable para esta ciudad, no existe regulación alguna para efectuar el registro de nacimiento en los términos propuestos por los quejosos, razón por la cual se encuentran ante un vacío legal que no prevé la forma propuesta del levantamiento del registro de nacimiento.

56. En ese sentido, debe destacarse que este órgano revisor no pasa por alto que –contrario a lo aseverado por el Juez de Distrito– la naturaleza omisiva del acto reclamado no impide la concesión de la suspensión del acto reclamado, pues en términos del artículo 147(18) de la Ley de Amparo, dicha medida puede tener como finalidad evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada; para lo cual debe tomarse en cuenta la apariencia del buen derecho, las posibles afectaciones al interés social y la posibilidad jurídica y material de otorgar la medida. De manera que la naturaleza negativa o declarativa del acto no debe representar un factor para determinar la procedencia de la suspensión.

57. Lo anterior según lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su Primera Sala, en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 70/2019 (10a.),(19) de título, subtítulo y texto:

"SUSPENSIÓN. LA NATURALEZA OMISIVA DEL ACTO RECLAMADO NO IMPIDE SU PROCEDENCIA. Los artículos 107, fracción X, primer párrafo, de la Constitución y 147 de la Ley de Amparo vigente, dotan a la suspensión de un genuino carácter de medida cautelar, cuya finalidad consiste en conservar la materia de la controversia y evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada (efectos restitutorios), para lo cual es necesario analizar: (i) la apariencia del buen derecho; (ii) las posibles afectaciones al interés social; y (iii) la posibilidad jurídica y material de otorgar la medida. En ese sentido, la naturaleza de los actos, ya sea positiva, declarativa o negativa, no representa un factor que determine en automático la concesión o negativa de la medida cautelar, pues la locución ‘atendiendo a la naturaleza del acto reclamado’, que refiere el precepto de la Ley de Amparo, debe analizarse en función de las consecuencias que caso a caso pueden producir los actos reclamados, lo que a su vez es determinante para decidir si el efecto de la suspensión debe consistir en el mantenimiento de las cosas en el estado que se encuentran o debe restituirse provisionalmente a la persona en el goce del derecho violado. En estos términos, la naturaleza omisiva de los actos reclamados es relevante para determinar el contenido que adoptará la suspensión, pero no para determinar si la medida cautelar procede o no. En efecto, dado que el amparo provisional que se pretende con la suspensión definitiva permite que la persona alcance transitoriamente un beneficio que, al final del día, puede confirmarse o revocarse a través de la sentencia principal, sin prejuzgar sobre lo ocurrido antes del juicio de amparo ni lo que ocurrirá después, pues lo importante para que dicha medida cautelar sea material y jurídicamente posible radica en que los efectos suspensorios puedan actualizarse momento a momento, de modo que la suspensión no coincida exactamente, agote o deje sin materia una eventual sentencia estimatoria de amparo, y todo esto va más allá del tipo de medidas que deben dictarse en caso de que proceda conforme a lo anterior."

58. En ese tenor, es cierto que en cada caso debe ponderarse la apariencia del buen derecho y la naturaleza del acto reclamado, con la finalidad de determinar si la suspensión procede con efectos restitutorios como lo prevé el artículo 147 de la Ley de Amparo, máxime si se trata de un asunto en el que estén en riesgo derechos de menores de edad.

59. No obstante lo anterior, en la especie, tal como lo consideró el Máximo Tribunal del País en el criterio en cita, lo importante para que dicha medida cautelar sea material y jurídicamente posible radica en que los efectos suspensorios puedan actualizarse momento a momento, de modo que la suspensión no coincida exactamente, agote o deje sin materia una eventual sentencia estimatoria de amparo.

60. En el caso, la falta de un acta de nacimiento legalmente expedida impacta momento a momento en los derechos fundamentales de la menor quejosa, pues cada día que pasa sin tener dicho documento, violenta de manera irreparable sus derechos al nombre y filiación jurídica, vinculados de forma interdependiente con el resto de sus derechos fundamentales.

61. En ese tenor, se considera que, en contraposición a lo resuelto por el juzgador federal, es posible conceder la suspensión definitiva, sin que ello implique dejar sin materia el amparo principal, dado que la medida cautelar se sustenta en la apariencia del buen derecho, que no constituye un análisis de fondo del tópico en estudio, sino una prospectiva del derecho sustantivo alegado. En tanto que el carácter provisional del acta cuya expedición puede ordenarse por virtud de la medida cautelar que nos ocupa, deriva de la posibilidad de análisis de fondo de la conducta de la autoridad responsable, así como la ratificación o modificación de las características del acta, una vez que se falle el juicio de amparo, en definitiva.

62. En esa tesitura, la negativa de la suspensión por parte de la autoridad federal implica el incumplimiento de la obligación general de protección de los derechos humanos de la menor de edad **********, por lo que hace a su derecho a la identidad, filiación y personalidad jurídica que puede ser garantizada en este momento mediante un acta de nacimiento provisional.

63. Cabe destacar que el hecho de que tal acta se hubiera solicitado con los apellidos de dos de sus padres no tiene que implicar un trato diferenciado de forma injustificada como lo está siendo la negativa de la misma. Considerar que la razón subyacente a la no expedición del acta de nacimiento, atiende a que fue solicitada en tales términos, implicaría un inaceptable acto de discriminación, contrario al derecho universal y erga omnes de igualdad.(20)

64. Suma a lo anterior, la ratio decidendi, que por analogía resulta orientadora, en la tesis aislada 1a. LXV/2019 (10a.),(21) por la manera en que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha perfilado el necesario abordaje en estos casos, atendiendo al contexto histórico de discriminación y falta de reconocimiento en sus derechos:

"COMATERNIDAD. ES UNA FIGURA REFERIDA A LA DOBLE FILIACIÓN MATERNA EN UNIONES FAMILIARES HOMOPARENTALES. El derecho fundamental a la protección del desarrollo y organización de la familia reconocido en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comprende a todo tipo de uniones familiares, entre ellas, las homoparentales conformadas por personas del mismo sexo. En ese sentido, todas las personas sin distinción de género u orientación sexual tienen el derecho a formar una familia, y si es su deseo, acceder a la procreación y crianza de hijos propios, adoptados, gestados mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, o procreados por uno de ellos. Ahora bien, la comaternidad es una figura propia de la unión familiar homoparental constituida por dos mujeres, que se refiere a la doble filiación materna, por virtud de la cual la pareja de mujeres se encarga del cuidado bajo su seno de uno o más hijos, como cualquier otro ejercicio de crianza parental, aun cuando una de ellas o ambas no tengan un vínculo genético con el hijo o hijos. Este ejercicio de procreación y/o crianza de hijos debe reconocerse al tenor del citado derecho constitucional cuya protección se extiende a toda clase de familia, teniendo en cuenta que lo relevante en el ejercicio de los deberes parentales es que éstos se realicen en un ambiente de amor y comunicación con los menores de edad, brindándoles una sana educación para la vida, de la manera más informada posible, que contribuya a su sano desarrollo integral, y tales caracteres exigibles en la crianza de los hijos no están determinados por el género o las preferencias sexuales de quienes la realizan, ni por la existencia de vínculos genéticos entre las personas."

65. Es así que, de imperar la negativa de la suspensión definitiva, el derecho a la identidad de la infante se considera vulnerado y a efecto de demostrarlo es necesario precisarse lo dispuesto por los artículos 4o., párrafo noveno, constitucional y 3, 7, 8 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales son del tenor literal siguiente: