VARIOS 9/2005-PS. SOLICITUD DE MODIFICACIÓN A LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 10/94, DERIVADA DE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 5/92, ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y TERCERO DEL SEXTO CIRCUITO. SOLICITANTE: SEGUNDO TRIBUNAL

"CUARTO. La contradicción de tesis se hace consistir en que el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito opina que sí puede darse la violación entre cónyuges, porque el ejercicio del derecho a copular no puede obtenerse mediante violencia, mientras que el Tercer Tribunal Colegiado de ese circuito, opina que aún presentándose los medios típicos no se integra el delito de violación, sino uno diverso debiendo destacarse que el hecho que constituyó el objeto de su resolución ocurrió al estar decretada judicialmente la separación de cuerpos de los esposos. Esta Sala considera que el problema planteado, no puede resolverse generalizando la respuesta para todos los casos que se puedan presentar, sino que la solución aplicable dependerá de las circunstancias existentes en cada uno en particular. La doctrina ofrece tres soluciones para esta cuestión; en una corriente de opinión, se afirma que sí puede existir el delito de violación entre cónyuges, pero también está la de los que piensan lo contrario, al considerar que se trata del ejercicio de un derecho; y por último, los que estiman que no se comete delito de violación, aunque admiten la posibilidad de que integre alguno distinto. Para estar en aptitud de resolver sobre el particular, en primer término debe atenderse a los fines que tiene la institución del matrimonio, entre los cuales se cuenta el de la procreación de la especie; por lo que es lógico deducir que los cónyuges deban prestarse a la relación sexual siempre y cuando ésta se lleve a cabo de manera normal, entendiendo por ello que la cópula se limite a la introducción total o parcial del pene en el órgano sexual femenino; pues solamente tiene derecho a una relación sexual de esta naturaleza. Ahora bien si el cónyuge impone la cópula normal de manera violenta, estima esta Sala que no se integra el delito de violación, a pesar del empleo de los medios típicos, porque ejercita indebidamente su derecho, adecuándose su conducta a lo previsto en el artículo 226 del Código Penal del Distrito Federal, que prevé: ‘Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año. En estos casos sólo se procederá por querella de la parte ofendida.’. En consecuencia, esta Sala sostiene el criterio de que no hay violación entre cónyuges, sino ejercicio indebido del propio derecho, en la hipótesis precisada; sin embargo, como la contradicción de tesis surge de la aplicación del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, que no prevé la señalada figura típica, ante esta situación, sólo podría sancionarse por el delito que pudiera configurarse al ejecutarse la violencia física o moral para la obtención de la cópula. Por otra parte, esta Sala sí comparte la opinión de que se pueda cometer el delito de violación entre cónyuges, en casos de excepción, pues efectivamente existe el derecho a la prestación carnal, pero tal comportamiento ha de llevarse a cabo en condiciones que no afecten la moral, la salud o alguna disposición legal expresa. Una de las hipótesis en que puede actualizarse la figura a estudio, sería la imposición de la cópula anormal de manera violenta; en cuyo caso es innegable que el cónyuge es afectado en su libertad sexual, bien jurídico que se tutela en el ilícito que se analiza, pues si bien ha consentido a prestarse a la relación carnal con su pareja, esto se limita, como ya se dijo, a la práctica de la cópula normal; por lo que la realización de actos sexuales contra natura a través de violencia, sí lesionan el bien jurídico que se protege en el delito de violación y se integra el mismo, pues a tales ayuntamientos carnales no se comprometió la pareja al contraer matrimonio, ni se encuentran estos actos comprendidos dentro de los permisibles para la obtención de los fines propuestos por esta institución. Ahora bien, aun tratándose de cópula normal, el cónyuge puede cometer el delito de violación en los siguientes casos de excepción: La imposición de la cópula encontrándose el activo en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmuno deficiencia adquirida; cuando se pretenda que el acto sexual se cometa en presencia de otras personas; o bien, si la mujer tiene algún padecimiento, como puede ser parálisis que se le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos. En estas hipótesis que sólo tienen carácter ejemplificativo, mas no limitativo, pues para concluir si se presenta la violación entre cónyuges debe examinarse la situación particular, cesa la obligación de cohabitar toda vez que la ebriedad o drogadicción inspiran un natural rechazo hacia la pareja que se encuentra en ese estado; además del peligro que implica la posibilidad de engendrar un ser en tales momentos, y no puede exigírsele a ninguna persona que acepte una relación en esas condiciones. Si se tratara de que el cónyuge padezca una enfermedad venérea o sea víctima del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, es legítima la oposición al coito de parte de la pareja inocente, por el riesgo que implica para su salud y la probable descendencia. En ese sentido ha captado esta cuestión el legislador, que en el artículo 277 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, al determinar que: ‘El cónyuge que no quiera pedir el divorcio fundado en las causas enumeradas en las fracciones VI y VII del artículo 267 podrá, sin embargo, solicitar que se suspenda su obligación de cohabitar con el otro cónyuge, y el Juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa suspensión, quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio.’. El artículo 267 al que remite ese precepto, establece entre las causales de divorcio: ‘VI. Padecer sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable, que sea, además contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrar el matrimonio.’. El Código Civil del Estado de Puebla, también ha tratado esta cuestión en el artículo 461 que establece: ‘Cuando las causales enumeradas en las fracciones IV, V, XI y XII del artículo 454 no sean utilizadas como fundamento de divorcio, podrán, sin embargo, ser motivo para que el Juez, con conocimiento de causa, a instancia del cónyuge sano, y oyendo al otro, mande suspender, en cualquiera de dichos casos, el débito conyugal entre ellos y el deber de vivir juntos, subsistiendo los demás deberes y obligaciones para con el cónyuge enfermo.’. Al respecto el artículo 454 de ese ordenamiento establece las causales de divorcio, precisándose en las fracciones IV, XI, y XII como tales, sufrir una enfermedad somática, crónica, que sea además contagiosa y hereditaria; el alcoholismo crónico; el uso no terapéutico de enervantes, estupefacientes o psicotrópicos o de cualquiera otra sustancia que altere la conducta del individuo y que produzca farmacodependencia. Otra situación que puede presentarse es cuando el padecimiento lo tiene la mujer, que estuviera imposibilitada para sostener relaciones sexuales, como podría ser el de una paralítica, en cuyo caso se justifica la resistencia de la pasivo, por lo que de llevarse a cabo la cópula sin su consentimiento se presentaría el delito de violación equiparada, atento al artículo 266, fracción II del Código Penal del Distrito Federal, cuyo texto es el siguiente: ‘Al que sin violencia realice cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo ...’. La disposición relativa de la transcrita, es el artículo 272 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, que establece: ‘Se equipara a la violación, la cópula con persona privada de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir, así como la cópula con persona menor de doce años de edad. En los casos previstos en este artículo, se impondrán al autor del delito, de ocho a veinte años de prisión y multa de ciento veinte a mil doscientos días de salario.’. En este orden de ideas, el artículo 275 del Código Civil del Distrito Federal prevé: ‘Mientras que se decrete el divorcio, el Juez autorizará la separación de los cónyuges de una manera provisional y dictará las medidas necesarias para asegurar la subsistencia de los hijos, a quienes haya obligación de dar alimentos.’. Este dispositivo que se refiere a la separación provisional de los cónyuges decretada por autoridad judicial, previa a la resolución que decrete el divorcio y durante el procedimiento de éste, obliga a concluir lógicamente que durante ese periodo cesa la obligación de cohabitar; motivo por el cual si el marido forzara a la mujer a efectuar el acto carnal en ese lapso, también cometería el ilícito de violación, ya que estaríamos en presencia de una cópula ilícita, porque al estar suspendido el derecho, con base en una disposición civil, éste ya no se puede ejercitar. Otra cuestión que amerita examen, es cuando se pretende por el cónyuge que la cópula se realice en público, con lo cual se ofende a la pareja con la pretendida práctica de un acto inmoral, de donde proviene su ilicitud; por lo que es fundada la oposición a tal hecho, y en consecuencia, la cópula impuesta por el cónyuge en tales condiciones constituye delito de violación. Del tratamiento otorgado a los casos precisados, podemos llegar a la conclusión, de que la ilicitud de las conductas ya examinadas, proviene de valoraciones socioculturales que trascienden a la norma jurídica; de tal manera que la protección legal a la salud y la sanidad de la estirpe se perjudican con la práctica de la cópula con ebrios, farmacodependientes o enfermos. Por otra parte, la moral y el derecho a la intimidad, se ven afectados cuando la cópula violenta se lleva a cabo de manera anormal o en público respectivamente; y el mero desacato a las disposiciones legales, por la inobservancia del mandato judicial que decreta la separación provisional de los cónyuges. En virtud de los razonamientos expuestos, cabe señalar que ninguna de las tesis examinadas debe prevalecer, ya que el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito sostiene que tratándose de cópula normal violenta entre cónyuges, sí hay violación porque se ejercita un derecho a través de medios ilegales, mientras que en la presente resolución que es diversa a las sustentadas por los Tribunales Colegiados y que han sido relatadas, se afirma que en esa hipótesis, es ejercicio indebido de propio derecho, esto es, un diverso tipo que si bien no forma parte del catálogo penal del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, debe tomarse en cuenta que la jurisprudencia emanada de esta Sala, es de observancia obligatoria en toda la República, y por ello se han invocado disposiciones de otro cuerpo legal distinto al ordenamiento en cita; pero también es pertinente subrayar que para las entidades federativas que no prevean el ilícito precisado, sólo podría sancionarse por aquel que pudiera integrarse al ejecutarse la violencia física o moral para la obtención de la cópula. En cuanto al criterio del Tercer Tribunal Colegiado del señalado circuito, quien opina que tratándose de la cópula violenta efectuada con la esposa durante el lapso en que se ha decretado la separación de cuerpos judicialmente, no constituye delito de violación, también es contrario al plasmado en esta resolución en el sentido de que sí se actualiza esa figura típica. En consecuencia, esta Sala estima que con eficacia de jurisprudencia debe prevalecer el siguiente criterio: a) No hay delito de violación cuando se impone la cópula normal de manera violenta entre cónyuges, tipificándose el delito de ejercicio indebido del propio derecho, que prevé el artículo 226 del Código Penal del Distrito Federal; si en este evento, la conducta se presentase en alguna entidad federativa que no prevea esa figura legal, sólo se podría sancionar por el ilícito que pudiera configurarse derivado de la violencia ejercida para copular. b) La cópula anormal entre cónyuges impuesta con violencia, es integradora del ilícito de violación. c) La cópula normal entre cónyuges impuesta de manera violenta, también configura el delito de violación, en los casos siguientes: encontrarse el activo en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmuno deficiencia adquirida; cuando se pretenda que el acto sexual se cometa en presencia de otras personas; o bien, si la mujer tiene algún padecimiento, como puede ser parálisis que le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos."

SEXTO. Las razones que exponen los Magistrados solicitantes para justificar la modificación de jurisprudencia de que se trata son las siguientes:

1. Que no obstante que la tesis 1a./J. 10/94 trató de lograr esclarecer la temática en contradicción y establecer un criterio rector en aras de la seguridad jurídica, a la fecha siguen produciéndose hipótesis de no fácil solución mediante la determinación o no de la aplicación del criterio, ello debido a que se basa en un parámetro que hoy en día resultaría discutible desde diversas perspectivas, esto es, el "débito carnal" derivado del matrimonio.

Que esa es la razón por la que, como regla general, se establece la inexistencia del delito de violación entre cónyuges y sólo como excepción se admite en los casos que se entienda interrumpido y suspendido ese "débito", por lo que se llega a concluir que fuera de los casos de excepción se actualiza el diverso delito de "ejercicio indebido de un derecho", pero no el de violación.

Que esa postura difícilmente puede ser congruente con las crecientes demandas de un mayor reconocimiento a las necesidades de justicia e igualdad, destacando en este aspecto, el inhibir toda clase de discriminación por razones de género.

2. Que el análisis histórico, sistemático y teleológico de la tipificación del llamado delito de "ejercicio indebido de un derecho" demuestra que viene a constituir el interés legislativo para sancionar, acorde al principio de intervención necesaria del derecho penal, el comportamiento de aquel que ejercita su propio derecho con el solo propósito de perjudicar a un tercero, derecho generalmente vinculado con la figura de la propiedad y los tradicionales atributos de ésta, entre ellos, el llamado ius abutendi que históricamente se reconocía a favor del dueño de una casa; luego, la tipificación del referido delito implica una necesaria limitación a ese derecho, cuando ello traspasa el ámbito estrictamente civilista o común y se penetra al exclusivo ámbito del derecho penal.

Que, por tanto, la idea que subyace en dicha figura no puede aplicarse sin reparos, como pretendida solución al problema legal de la potencial violación entre cónyuges, pues ello presupondría una concepción o criterio que, dada la peculiaridad de que una cópula normal sólo puede ser impuesta por el hombre a la mujer y no a la inversa, llevaría implícita la aceptación de un vínculo generador de un derecho semejante al de propiedad, en particular a uno de sus históricos atributos que es el de abusar de lo propio.

Que dicha concepción, además, resultaría desigual o discriminatoria por razón de género, en virtud de que no obstante que el llamado "débito conyugal" se supone igual para ambos cónyuges unidos en matrimonio (desde una percepción meramente civilista), en realidad, la posibilidad de lograr la cópula forzada no es equitativa a partir de la naturaleza misma del potencial ayuntamiento carnal necesario para la cópula entendida en sentido estricto.

3. Que afirmar que la cópula forzada da lugar al delito de "ejercicio indebido de un derecho" pero no al de violación, representa una solución criticable desde la perspectiva de la dogmática jurídico penal y en particular conforme a la teoría del delito.

Que la libertad sexual es actualmente reconocida como un bien jurídico digno de tutela penal y el delito de violación que atenta contra dicho bien es considerado en nuestro medio como delito grave por su lesividad y trascendencia; que por tanto, cuando la conducta de un varón encuadra de manera exacta en la descripción típica de la violación es porque se está en presencia de un injusto típico en el que se constata la afectación al bien jurídico protegido que es la libertad sexual y que participa del carácter de derecho fundamental del ser humano, sin admitir distinción alguna y menos por razón de género.

Que no se puede soslayar la verdadera naturaleza del bien jurídico y confundirlo con aquel que pudiera verse afectado con el "ejercicio indebido de un derecho", pues mientras éste representa una tipificación genérica, que puede comprender supuestos vinculados con la titularidad de derechos de carácter civil, el delito de violación es específico y da muestra de la gravedad de afectación del bien jurídico concretamente tutelado que es la libertad sexual, de manera que aun en el extremo de aceptar que la conducta de una cópula obtenida mediante la violencia se pudiera captar en ambas descripciones típicas, se trataría de un concurso aparente de normas que debe resolverse conforme al principio de especialidad lex especialis derogat lex generalius, no existiendo lugar a dudas que es el delito de violación el que debe prevalecer, pues es el que recoge específicamente no sólo la descripción de la conducta (cópula) y los medios de ejecución (mediante violencia), sino que es también el que protege de modo directo y racional el bien jurídico igualmente específico y particular que es la libertad sexual del ser humano.

Que de la iniciativa del Ejecutivo Federal de mil novecientos ochenta y tres, que dio nacimiento, en el Código Penal para el Distrito Federal, al delito de "ejercicio indebido de un derecho", se advierte que tal delito viene a llenar vacíos que la legislación penal contenía, pero que de ninguna manera rivaliza con otras descripciones típicas ya creadas.

4. Que bajo el enfoque contractualista del matrimonio nuestra legislación y la doctrina consideran como uno de los fines del matrimonio la procreación, así como una de sus consecuencias: el débito carnal y la mutua fidelidad entre los contrayentes, con lo cual se acota su libertad sexual; sin embargo, de ello no se sigue que desaparezca su libertad de rechazar en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia la relación sexual con su cónyuge, al margen de que si tal negativa resulta injustificada éste pueda hacerla valer como causa de divorcio.

Que la libertad de decidir no copular con persona alguna no se pierde con el matrimonio con respecto al marido, pues éste no se excluye del universo de varones.

Que el hecho de que la libertad de rechazo injustificado de la cópula se reconozca como una causal de divorcio no significa que no se tenga esa libertad, pues lo que viene a significar es una retractación del consentimiento expresado al contraer matrimonio, surgiendo con ello el derecho de solicitar su disolución.

5. Que de considerar, como lo hace la tesis jurisprudencial cuya modificación se solicita, que cuando subsiste el "débito carnal" surge el derecho del varón de tener cópula con su mujer aun en contra de su voluntad y que si utiliza la violencia física para tal efecto su conducta se adecua al tipo penal de "ejercicio indebido de un derecho", se tendría que aceptar que el marido, de no ejercer indebidamente ese derecho, podría acudir al Estado para obligarla a tener relaciones con él, esto es, para evitar que tenga que hacerse justicia por su propia mano (bien jurídico tutelado por el tipo penal de "ejercicio indebido de un derecho").

Que la solicitud de modificación de jurisprudencia obedece esencialmente a que el criterio en ella contenido es discutible conforme a las premisas de la teoría del delito y controvertible desde el punto de vista de la igualdad de género ante la ley.

SÉPTIMO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que debe modificarse la tesis de jurisprudencia número 1a./J. 10/94, de rubro: "VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE."

Para la modificación de una tesis de jurisprudencia se requiere no sólo la satisfacción de requisitos formales, como son la legitimación de los solicitantes y la procedencia de la solicitud, sino además y de manera fundamental, que dicha modificación tenga como finalidad que su aplicación a situaciones jurídicas concretas permita, por un lado, cumplir con la observancia de la misma, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo y, por otro, generar certeza jurídica.

En el caso, debe destacarse que la contradicción de tesis que se resolvió en la ejecutoria de la que derivó la jurisprudencia cuya modificación se analiza surgió de la oposición de criterios entre Tribunales Colegiados de Circuito con residencia en la ciudad de Puebla, quienes aplicaron el Código de Defensa Social de ese Estado.

En efecto, tanto el Primero como el Tercer Tribunales Colegiados del Sexto Circuito, en las resoluciones en las que sostuvieron los criterios contradictorios, analizaron la integración del delito de violación a la luz del artículo 267 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, y si bien la ejecutoria de la Primera Sala de este Alto Tribunal en su anterior integración consideró el Código Penal del Distrito Federal, lo cierto es que únicamente lo hizo en relación con el delito de ejercicio indebido de un derecho que, a su juicio, es el que se actualiza cuando el cónyuge impone la cópula normal de manera violenta.

Así, dicha ejecutoria precisó que en virtud de que el Código de Defensa Social del Estado de Puebla no prevé la figura típica de ejercicio indebido de un derecho, cuando en ese Estado un cónyuge obtenga la cópula con violencia física o moral, sólo podrá sancionarse por el delito que con tal conducta pudiera configurarse, pero no con el de violación, tipificado en dicho ordenamiento legal.