VARIOS 9/2005-PS. SOLICITUD DE MODIFICACIÓN A LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 10/94, DERIVADA DE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 5/92, ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y TERCERO DEL SEXTO CIRCUITO. SOLICITANTE: SEGUNDO TRIBUNAL

PRIMERO. Mediante oficio sin número, recibido el veintisiete de mayo de dos mil cinco, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito por conducto del Magistrado presidente, formuló solicitud para que se realice la modificación de la jurisprudencia número 1a./J. 10/94, emitida por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 5/92. Dicha petición es del tenor literal siguiente:

"Manuel Baráibar Constantino, José Nieves Luna Castro y Alejandro Sosa Ortiz, Magistrados de Circuito, los dos primeros integrantes del Segundo Tribunal Colegiada en Materia Penal del Segundo Circuito y, el tercero actualmente adscrito al Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del propio circuito, con apoyo en lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 197 de la Ley de Amparo, respetuosamente solicitamos a los Ministros integrantes de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la modificación de la jurisprudencia 1a./J. 10/94 con rubro: ‘VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES. SINO DE EJERCICIO PROHIBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.’. Lo anterior con motivo de su aplicación por los suscritos precisamente al resolver el amparo directo 731/2004, promovido por ... del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal, en sesión celebrada el siete de enero de dos mil cinco; bajo los siguientes antecedentes: En el referido juicio de amparo se reclamó la sentencia definitiva pronunciada por la hoy Primera Sala Colegiada Penal de Tlalnepantla del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, que modificó la sentencia condenatoria dictada en contra de ... por el Juez, por los delitos de violación y lesiones calificadas, en la que se le impusieron las penas de diecisiete años cuatro meses catorce días de prisión y trescientos seis días multa, resultante de sumar las penas que le asignó por cada uno de los ilícitos. En su demanda de garantías el quejoso, al respecto apuntó: Que la Sala señalada como responsable inexactamente consideró que como nunca hubo cohabitación con la ofendida, en el sentido de vivir bajo un mismo techo y comportarse públicamente como marido y mujer, no había derecho al débito carnal, por lo que se estaba, según la responsable en un caso análogo de excepción de lo que menciona la jurisprudencia 1a./J. 10/94, con rubro: ‘VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES. SINO DE EJERCICIO PROHIBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.’. El quejoso señaló que ello es inexacto porque la Sala responsable considera una situación diversa que no se asemeja a la gravedad de las conductas señaladas en la tesis que invoca la responsable; argumentó que la ley no faculta a la Sala para crear una figura que no existe dentro del matrimonio, como lo es que no existe el débito carnal o cuándo no está vigente, lo que revelaba lo inmotivado e infundado de su resolución, ya que los razonamientos lógico-jurídicos vertidos por la autoridad, relativos a las circunstancias de hecho que formula, deben encontrar adecuación del caso concreto a la hipótesis legal, pero en la especie no existe, porque la Sala responsable señala una hipótesis inexistente en la ley, porque ni la sustantiva civil ni la sustantiva penal, ni ley alguna, prevé la hipótesis de que cuando en el matrimonio los cónyuges viven separados por propia voluntad, que es el supuesto del caso, ello traiga como consecuencia que no exista el débito carnal. También expuso, que el caso de excepción al ejercicio indebido del propio derecho que señaló la responsable no es aplicable, dado que la tesis 1a./J. 10/94 que lo sustenta, si bien refiere que las hipótesis ahí contempladas son ejemplificativas y no limitativas, las diversas que pueden actualizar dichas hipótesis deben ser de tal naturaleza especialmente grave y trascendental que ameriten el cese de la obligación de cohabitar; por lo que la responsable debió aplicar a favor del quejoso la jurisprudencia que invocó en sus conceptos de agravio, sin que la Sala estuviera en aptitud de crear una causa para el cese de cohabitar, que no participa de la naturaleza grave de los casos mencionados en la tesis, careciendo de facultades para determinar la inexistencia del débito carnal por considerar que los cónyuges no vivían juntos. Este Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, estimó que de la lectura de la ejecutoria que resolvió la contradicción de tesis 5/92, de la cual derivó la jurisprudencia que nos ocupa, derivan las siguientes consideraciones: 1. El derecho mutuo al débito carnal, lo adquieren los cónyuges con la celebración del matrimonio. 2. La imposición de un cónyuge hacia el otro de la cópula normal, mediante la violencia, no configura el delito de violación, sino que se traduce en el ejercicio indebido de un derecho, por lo que de existir este tipo legal sólo se podrá sancionar por este delito, y en caso contrario, únicamente por las lesiones que resulten de la ejecución de la violencia. 3. La existencia de que la cópula no sea anormal o contra natura, deriva de que a este último ayuntamiento sexual no se comprometió la pareja al contraer matrimonio, ni se encuentra dentro de las permitidas para la procreación de la especie, por tanto, en este supuesto sí se configura el delito de violación. 4. De manera excepcional, la imposición de la cópula normal, mediante la violencia, de un cónyuge hacia otro, puede configurar el delito de violación, cuando: 4.1 Se imponga la cópula encontrándose el activo en estado de ebriedad o drogadicción; toda vez que la ebriedad inspira un natural rechazo hacia la pareja, además del peligro que implica para el ser que se pudiera engendrar. 4.2 El activo padezca una enfermedad venérea o síndrome de inmunodeficiencia adquirida, por el riesgo que implica para la salud del pasivo y la probable descendencia. 4.3 Cuando la mujer tenga algún padecimiento que le impida sostener relaciones sexuales, como podría ser el de una paralítica, en cuyo caso se justifica la resistencia de la pasivo. 4.4 Cuando se haya decretado judicialmente la separación de los cónyuges, puesto que durante ese periodo cesa la obligación de cohabitar. 4.5 Se pretenda imponer la cópula en público, porque se ofende a la pareja con la pretendida práctica de un acto inmoral, de donde proviene su ilicitud. Y la citada ejecutoria concluye de la siguiente manera: ‘... Del tratamiento otorgado a los casos precisados, podemos llegar a la conclusión, de que la ilicitud de las conductas ya examinadas, proviene de valoraciones socioculturales que trascienden a la norma jurídica; de tal manera que la protección legal a la salud y a la sanidad de la estirpe se perjudican con la práctica de la cópula con ebrios, farmacodependientes o enfermos. Por otra parte, la moral y el derecho a la intimidad, se ven afectados cuando la cópula violenta se lleva a cabo de manera anormal o en público respectivamente; y el mero desacato a las disposiciones legales, por la inobservancia del mandato judicial que decreta la separación provisional de los cónyuges.’. Ahora bien, en la referida ejecutoria también se apunta: ‘... En estas hipótesis que sólo tienen carácter ejemplificativo, mas no limitativo, pues para concluir si se presenta la violación entre cónyuges, debe examinase la situación particular, cesa la obligación de cohabitar ...’. De todo lo relatado con anterioridad, se concluye lógica y jurídicamente lo siguiente: 1. Todas estas hipótesis de excepción, si bien su razón de ser se basa en diversas consideraciones de carácter sociocultural y legal, tienen como denominador común que en todas ellas cesa la obligación de cohabitar. 2. Que cualquier otro caso particular que se quisiera agregar como excepción al criterio establecido en la ejecutoria, en el sentido de que la imposición al cónyuge de la cópula normal mediante la violencia no configura el delito de violación, debe ser un caso análogo a los ya expuestos, en tanto que, al compartir la misma razón (cese del débito carnal) se justifica que se erija también como caso de excepción. Ahora bien, los argumentos de la responsable para considerar que en el asunto examinado se estaba en un caso de excepción análoga a los puntualizados con antelación fueron los siguientes: ‘... En respuesta a estos argumentos, debe decirse que independientemente de que el acusado y la pasivo, se encuentren unidos bajo el régimen del matrimonio, ello no le daba derecho al inculpado para sostener relaciones sexuales en contra de la voluntad de la pasivo y mucho menos a obligarla, toda vez que si bien el cónyuge tiene derecho a la relación sexual con su pareja, no puede permitirse que éste la obtenga violentamente. Y si bien dicha ofendida anteriormente (seis meses anteriores) había aceptado y constantemente sostenía relaciones sexuales con el activo, ello no justifica que el día de los hechos el activo copulara a la pasivo sin la voluntad de ésta, y el hecho de que sí hubo lesiones anteriores o posteriores a la imposición de la cópula, ello resulta irrelevante atendiendo a la confesión calificada vertida por éste, en donde aceptó haber sostenido relaciones sexuales con la pasivo y sobre todo haberla lesionado de la forma tan brutal que lo hizo. En cuanto a que el a quo en la sentencia que dictó, en el reverso de la foja 516 manifiesta: «... sin embargo, cabe ponderar que no le asiste razón al defensor particular en su pliego de conclusiones, al momento que invoca el criterio jurisprudencial, bajo el rubro: <VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.> ... En efecto, el apelante de manera esencial refiere como agravio que el a quo: 1. Debió tomar en cuenta para considerar no acreditado el ilícito de violación que se atribuyó al activo, la tesis jurisprudencial cuyo rubro señala: <VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.>; la cual establece que no existe violación entre cónyuges, salvo los casos que están señalados, porque se adecua a la relación que existió entre el activo y su esposa ... 2. Porque además no se estaba en los supuestos de excepción que la misma precisa. En relación con ello, esta alzada considera que el Juez natural estuvo en lo correcto al considerar que el criterio jurisprudencial, cuyo rubro dice: <VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.>; no beneficia a los intereses del recurrente, al señalar que si bien la Corte se ha pronunciado que no existe violación entre cónyuges, salvo los casos de excepción que señala, también lo es que en la especie, de autos se advierte que el activo y la pasivo no realizaban vida marital y que ante ello no se justifica que el día de los hechos, éste copulara a la pasivo sin la voluntad de ésta. Ante ello y previo el estudio de los argumentos de agravio expresados, es necesario transcribir el citado criterio jurisprudencial para el análisis correspondiente: <VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE. >.». Es por ello que esta alzada estima que el criterio en comento que indudablemente es aplicable en el caso en estudio, tal como acertadamente lo resolvió el iudex a quo ya que del mismo se evidencia que entre cónyuges existe el derecho de cohabitar, sin embargo, también existen diversas excepciones a este derecho, aun cuando no se haya declarado la separación de los cónyuges judicialmente, dentro de las cuales se encuentran las causas mencionadas en la jurisprudencia por contradicción que se analiza, con carácter ejemplificativo, mas no limitativo, por tanto, debe considerarse que en autos se encuentra demostrado que la ofendida y el sentenciado aun siendo cónyuges no hacían vida marital, pues únicamente, por tanto, si bien, sí sostenían relaciones sexuales, esto no significa que hayan estado cohabitando, llevando una vida marital como esposos, ya que no se puede soslayar, que tanto la ofendida como el sentenciado, en sus primeras declaraciones sostuvieron que eran novios, y durante la instrucción se demostró que habían contraído matrimonio a escondidas de sus familiares, es por ello que se advierte que no existió vida marital entre ambos y, por ende, no puede considerarse la existencia de un débito carnal, por tanto, la conducta atribuida al activo sí es típica, ya que el día en que acontecieron los hechos, lesionó a la pasivo y por medio de amenazas la ingresó en un hotel, en donde la violentó física y moralmente, para imponerle la cópula sin su consentimiento. Es por ello, que esta alzada considera que el criterio jurisprudencial en comento es aplicable al caso en estudio, pero no en cuanto al alcance que pretende darle el recurrente, sino en cuanto a que sí se tipifica el delito de violación, en virtud de que la conducta desplegada por el sentenciado, es considerada como un caso de excepción al ejercicio indebido de un derecho, por no existir cohabitación entre los cónyuges, ya que como se ha dicho, en la especie, se demuestra que no estaba vigente el débito carnal al encontrarse separados la denunciante y el encausado, por ello, las consideraciones que al efecto emitió el a quo, son totalmente válidas y correctas que igualmente esta Sala las hace suyas para complementar la respuesta al agravio que, como ha quedado evidenciado, es infundado ...’. Como se desprende de la parte final del párrafo precedente, la responsable también convalidó los razonamientos del a quo sobre este tema, quien expresó: ‘... Sin embargo, cabe ponderar que no le asiste la razón al defensor particular en su pliego de conclusiones, al momento que invoca el criterio jurisprudencial bajo el rubro: «VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.», porque si bien es verdad que la Corte se ha pronunciado en este sentido y ha resuelto que no existe violación entre cónyuges, salvo los casos de excepción, cuando la mujer es obligada encontrándose aquél en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmunodeficiencia adquirida o en presencia de otras personas, o si aquélla tiene un padecimiento, como puede ser parálisis que le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos, entendiéndose que estas hipótesis tienen carácter ejemplificativo mas no limitativo. También es verdad, que todos y cada uno de estos criterios sostienen que «subsista la obligación de cohabitar», entendiendo por este vocablo mismo que proviene del latín (cohabitare, de cum, con, y habitare, habitar). Que es habitar juntamente con otro u otros. Llevar vida marital el hombre y la mujer; lo que implica que en la especie nunca subsistió esa vida marital, sencillamente porque jamás la llevaron a cabo, pues únicamente se casaron, tal como lo aceptan y debidamente convalidado con la documental pública número 546878 consistente en el acta de matrimonio, pero eso no implica que se dé satisfacción a dicho requisito, más aún porque de conformidad al artículo 149 del Código Civil abrogado (vigente en la época de los hechos), se establece que los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, entre otros, son «Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, los tribunales con conocimiento de causa podrán eximir de esta obligación a alguno de ellos cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social, o se establezca en lugar insalubre o indecoroso.». De aquí se advierte que ... no podía hacer uso de un derecho que jamás ejercitó (cohabitar) y menos en la forma tan brutal como lo hizo, a pesar de que haya manifestado que cada ocasión que se reunía con ... sostenía relaciones sexuales, hecho que parcialmente aceptó ésta, empero sin que implique la satisfacción íntegra del matrimonio, porque entonces caeríamos en lo absurdo legal, al considerar que por el simple hecho de encontrarse casados, un cónyuge tenga derecho a violentar la voluntad del otro (sin cohabitar), por tanto, las apreciaciones del defensor aunque respetables no son compartidas por el suscrito.’. En resumen, en la resolución que fue materia de reclamo en la ejecutoria de amparo se precisan como casos de excepción los siguientes: 1. Que el activo y la pasivo no realizaban vida marital. 2. Que si bien sostenían relaciones sexuales, ello no significa que hayan estado cohabitando; esto es, llevando una vida marital como esposos. 3. Que el activo no podría hacer uso de un derecho (cohabitar) en la forma brutal en que realizó el acto sexual. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria en comento, al justificar cada uno de los casos de excepción, esencialmente destaca lo siguiente: a) En el caso de la imposición de la cópula anormal, la afectación a la moral y el no haberse comprometido en el matrimonio a ese ayuntamiento carnal. b) En el caso de la ebriedad o drogadicción, el natural rechazo de la pareja y el peligro para el probable producto. c) En el caso del cónyuge que padece una enfermedad venérea contagiosa o síndrome de inmunodeficiencia adquirida, el peligro para la pareja y la eventual descendencia. d) En el caso de la mujer cuya enfermedad (por ejemplo parálisis) que le impida sostener relaciones sexuales, su afinidad con la figura de la violación equiparada. e) En los casos de la separación judicial de cuerpos, la figura legal respectiva, que interpreta en el sentido de que durante ese periodo cesa la obligación de cohabitar. Ahora bien, sentado lo anterior, es menester que en el caso que nos ocupa, la responsable no sólo adujo que el débito carnal no estaba vigente por no llevar los esposos una vida marital normal, sino que también apuntó la brutal forma en que la imposición de la cópula se llevó a cabo, por lo que per se nos lleva a determinar que sí cesó la obligación de cohabitar y, por ende, que se está en presencia del delito de violación que se atribuye al impetrante de garantías. Esto es, en la especie, se advierte, sin mayor esfuerzo, que la violencia ejercida por el inculpado sobre la pasivo ... antes y para lograr la imposición de la cópula, no se limitó a procurar vencer su resistencia, sino que su proceder fue guiado por un malsano deseo de que la cópula misma tuviese lugar, mientras la víctima se encontrase seriamente (sic) lesionada por él, en una acción de castigo, sometimiento, vejación y humillación por las dudas que abrigaba de que lo había engañado; ello se revela con las siguientes expresiones que según la pasivo le externó, el inculpado: ‘... vamos a discutir esto y posiblemente nos arreglemos, vamos, si no te mato a ti y a tu madre’, ‘... que si yo quería verle la cara de pendejo, yo le pregunté por qué y él me decía que no me iba a seguir burlando ...’, ‘... él me decía, que yo no tenía derecho a irme con mi mamá, me dijo que él me iba a enseñar a respetarlo, él me dio unas cachetadas, entonces yo le dije que por qué me pegaba y él me seguía ofendiendo, me decía groserías y me decía que era una hija de mi pinche madre, que ya estaba harto de mí y de mi madre ...’, ‘... me dijo que antes me iba a cargar mi pinche madre y que no iba a ser lo que yo dijera, sino lo que él quisiera, fue ahí cuando sacó la navaja y me dio el primer piquete en el brazo izquierdo, yo sangrando, le dije que está bien, que no continuara picándome y me dijo que me callara ...’, ‘... él me decía que yo lo había engañado, que siempre mentía, que yo a esa fiesta no me había ido con mi mamá ...’, ‘... me estuvo reclamando que desde que íbamos en la prepa, que por qué no lo había buscado, que por qué él era el que me tenía que haber buscado, me reclamaba que yo le había mentido, que nunca lo había querido y él me decía que nunca les iba a decir a mis padres que yo estaba casada, que me iba a matar y que nunca lo iba a saber nadie, que jamás iba a permitir que lo dejara, porque me prefería ver muerta, yo traté de decirle que no lo iba a dejar, pero que no me fuera a hacer daño, le decía que nos fuéramos a mi casa, que me estaba saliendo sangre del brazo que ya me había herido, él me decía que no importaba que lo iba a escuchar hasta que él terminara ...’, ‘... me decía que esta vez iba a morir, siendo de él, que nunca iba a permitir que nadie más estuviera conmigo ...’, ‘... cuando empecé a gritar me empezó a enterrar la navaja en la espalda, me decía, que mi muerte iba a ser lenta, me decía que me iba a empezar a cortar la cabeza, me dio cuatro piquetes en el cuello, me dio seis piquetes en la espalda ...’, y en la diligencia de careos la ofendida le dijo al inculpado: ‘... acuérdate que hasta me iba a morir siendo tuya ...’. Además de que de otra manera, no se entiende por qué desde los primeros momentos que se encuentran la empieza a agredir físicamente, y después sin ni siquiera intentar la obtención de la cópula de manera voluntaria e insistir en ello esperando su consentimiento (el que podría haber logrado pues según la pareja ya habían voluntariamente sosteniendo relaciones sexuales a lo largo de seis meses); sin más, y ante la sola manifestación de la pasivo de que se fuera de allí (del hotel donde ocurrieron los hechos), e intentara salir del cuarto, le entierra la navaja en su costado derecho, diciéndole: ‘mía o de nadie’, provocándole la lesión que puso en peligro su vida, e incluso después de imponerle la cópula la sigue lastimando. Por tanto, el inculpado no lesionó a la pasivo sólo para vencer la resistencia que se hizo más patente desde el momento en que ésta le pidió, ya lesionada del brazo, que se retiraran del cuarto, y se levantó para salirse del cuarto, y después de mantener cerradas las piernas, pidiéndole que ya no la penetrara (‘... él me puso la navaja en el seno derecho y me estaba enterrando la navaja, me decía que las abriera o me iba a doler más, yo le suplicaba que no lo hiciera, que ya me había herido ...’) no obstante que ya la había lesionado, lo que revela, se insiste, que le impuso la cópula con un ánimo de castigo y humillación. En suma, desde el momento que la intención del activo no fue sólo el satisfacer su líbido, sin prioritariamente realizar un acto de ultraje, de demostración de superioridad y dominio hacia la pasivo, sometiéndola para imponerle la cópula en condiciones humillantes (habiéndola seriamente lesionado), el débito carnal perdió su vigencia, pues la cónyuge con el matrimonio no se obligó a prestarse a una relación sexual en esas circunstancias. En tal virtud, son estas las razones (y no sólo la de no convivir bajo un mismo techo y mantener su matrimonio en secreto) las que justifican plenamente la negativa de la cónyuge a realizar el acto sexual con el inculpado, y por tanto a la no actualización del débito carnal, y por ende, la configuración de acuerdo con la jurisprudencia en comento del delito de violación, pues incluso podría afirmarse que es una excepción análoga a la imposición de la cópula anormal o contra natura. Sirvió de apoyo a lo anterior la tesis de jurisprudencia número 1a./J. 9/94, visible en la página 18, de la Octava Época, Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994, del rubro y texto siguientes: ‘VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, DELITO DE. La institución del matrimonio tiene entre sus finalidades, la procreación de la especie, en virtud de lo cual, los cónyuges deben prestarse a la relación carnal, que como consecuencia lógica sólo concibe la práctica de la cópula normal; de tal manera que si el cónyuge la impusiera de manera anormal y violentamente, lesionaría la moral y la libertad sexual de su pareja, que en ningún momento consintió tales prácticas, y por ende, se configurará el delito de violación.’. Y por consiguiente se negó la protección constitucional al quejoso de mérito. Ahora bien, como lo refleja la existencia de polémicos casos como el que da lugar a esta solicitud, no obstante que la tesis en cuestión trató de lograr esclarecer la temática en contradicción y establecer un criterio rector en aras de la seguridad jurídica, se advierte que a la fecha siguen produciéndose hipótesis de no fácil solución mediante la determinación o no de la aplicación del criterio, ello se estima, debido a que se basa en sólo un parámetro que hoy en día resultaría incluso discutible desde diversas perspectivas, dicho parámetro es la idea de la prevalencia del llamado ‘débito carnal’ derivado del matrimonio. Esa es la razón por la que, como regla se establece la inexistencia del delito de violación entre cónyuges y sólo como excepción se admite en los casos en que se entienda interrumpido y suspendido ese ‘débito’, por lo que se llega a concluir que, fuera de los casos de excepción se actualiza el diverso delito de ‘ejercicio indebido de un derecho’, pero no el de violación. Dicho sea con el respeto debido, se considera que esa postura difícilmente podría ser congruente con las crecientes demandas de un mayor reconocimiento a las necesidades de justicia e igualdad, destacando en este aspecto, el inhibir toda clase de discriminación por razones de género. El análisis histórico, sistemático y teleológico de la tipificación del llamado delito de ‘ejercicio indebido de un derecho’, demuestra que viene a constituir el interés legislativo para sancionar, acorde al principio de intervención necesaria del derecho penal, el comportamiento de aquel que ejercita su propio derecho con el solo propósito de perjudicar a un tercero, ese derecho generalmente vinculado con la figura de la propiedad y los tradicionales atributos de ésta, entre ellos el llamado ius abutendi que históricamente se reconocía a favor del dueño de una casa; luego la tipificación del referido delito implica una necesaria limitación a ese derecho, cuando ello traspasa el ámbito estrictamente civilista o común y se penetra al exclusivo ámbito del derecho penal. Por tanto, la idea que subyace en dicha figura no puede aplicarse sin reparos, como pretendida solución al problema legal de la potencial violación entre cónyuges, pues ello presupondría una concepción o criterio que, dada la peculiaridad de que una cópula normal sólo puede ser impuesta por el hombre a la mujer y no a la inversa, llevaría implícita o ‘sub-inteligenda’, la aceptación de un vínculo generador de un derecho semejante al de la propiedad en particular a uno de sus históricos atributos que es el supuesto derecho de abusar de lo propio. Dicha concepción además, resultaría desigual o discriminatoria por razón de género en virtud de que, no obstante que el llamado ‘débito conyugal’ se supone igual para ambos cónyuges unidos en matrimonio (esto desde una percepción meramente civilista), sin embargo, en realidad, la posibilidad de lograr la cópula forzada no es equitativa a partir de la naturaleza misma del potencial ayuntamiento carnal necesario para una cópula entendida en sentido estricto. Por otro lado, afirmar que la cópula forzada da lugar al delito de ‘ejercicio indebido de un derecho’ pero no al de violación, representa una solución criticable desde la perspectiva de la dogmática jurídico penal y en particular conforme a la teoría del delito. En efecto, la tipificación de las conductas relevantes para el derecho penal implica el reconocimiento de una serie de principios necesarios para lograr los fines del derecho, sintetizados por algunos como la seguridad jurídica, la justicia y el bien común; uno de esos principios fundamentales en un sistema de derecho penal propio de un Estado democrático de derecho, es el de intervención necesaria del derecho primitivo, el que presupone que el ius puniendi sólo se justifica (al menos legalmente) respecto de aquellas conductas verdaderamente intolerables para la convivencia social, ello en función de su gravedad y reproche necesario. Ahora bien, la libertad sexual es actualmente reconocida como un bien jurídico digno de tutela penal y el delito de violación que atenta contra dicho bien, es considerado en nuestro medio, como delito grave por su lesividad y trascendencia. Por tanto, cuando la conducta de un varón encuadra de manera exacta en la descripción típica de la violación, es porque se está en presencia de un injusto típico en el que se constata la afectación al bien jurídico protegido que, se insiste, es la libertad sexual que incide en el precepto integral de libertad y que participa del carácter de derecho fundamental del ser humano, sin admitir distinción alguna y menos por razón de género. En tal virtud, no puede soslayarse la verdadera naturaleza del bien jurídico y confundirlo con aquel que pudiera entenderse afectado con el ‘ejercicio indebido de un derecho’, pues éste, ya se (sic) la propiedad; la convivencia social; el equilibrio necesario en el ejercicio de las libertades y derechos o el respeto a los derechos ajenos en abstracto, según el caso, constituirían un bien jurídico de muy diversa densidad. Como es de verse, mientras el llamado ‘ejercicio indebido de un derecho’ representa una tipificación genérica, que puede comprender supuestos vinculados con la titularidad de derechos de carácter civil, el delito de violación es específico y da muestra de la gravedad de afectación del bien jurídico concretamente tutelado y que es la libertad sexual, de manera que, aun en el extremo, aceptar que, en principio, pudiera captarse la conducta de una cópula obtenida mediante la violencia, en ambas descripciones típicas, es evidente que se trataría de un concurso aparente de normas que debe resolverse conforme al principio de especialidad (lex especialis derogat lex generalius), no existiendo lugar a dudas que es el delito de violación el que debe prevalecer pues es el que recoge específicamente no sólo la descripción de la conducta constitutiva del núcleo típico (cópula) y los medios de ejecución (mediante violencia), sino que es también el que protege de modo directo y racional el bien jurídico igualmente específico y particular que es la libertad sexual del ser humano. Ya Francisco Carrara al comentar el delito de ejercicio arbitrario de pretendidos derechos propios, consideraba como uno de sus requisitos el que con el proceder típico no concurriere la violación de otro derecho, de la cual nazca un título especial. En la iniciativa del Ejecutivo del año de 1983 que dio nacimiento a dicho delito en el Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, se lee: ‘En diversos foros se ha planteado la necesidad, que el proyecto recoge, de sancionar a quien, siendo titular de un derecho y ostentándose como tal, lo ejerce con violencia, esto es, sin atenerse a las normas legales relativas al ejercicio de su pretensión. Con ello se procura impedir la autojusticia, proscrita por el artículo 17 constitucional. El texto que la iniciativa sugiere para el artículo 266 no trata de discutir el derecho que posee o pretende poseer el sujeto activo, sino sólo de sancionar la ilegítima forma de ejercitarlo.’ Luego, es patente que viene a llenar vacíos que la legislación penal contenía, empero de manera alguna rivaliza con otras descripciones típicas ya creadas. Y, si bien se reconoce que actualmente bajo el enfoque contractualista del matrimonio, nuestra legislación y la doctrina consideran como uno de los fines del matrimonio la procreación, así como una de sus consecuencias el débito carnal y la mutua fidelidad, entre los contrayentes, y que con ello, se acota su libertad sexual; de ello no se sigue que desaparezca su libertad de negarse en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, a la cópula con el cónyuge al margen de que si tal negativa resulta injustificada pueda este último hacerla valer para obtener la disolución del matrimonio. Sostener lo contrario nos retrotraería a la concepción del matrimonio en la que a la mujer se le considera como un objeto, que el varón adquiere en propiedad, teniendo sobre ella un poder absoluto e ilimitado, y desconocer la naturaleza sublime y consensual que debe tener toda unión sexual entre marido y mujer. Esto es, la libertad de decidir no copular con persona alguna, no se pierde con el matrimonio con respecto al marido, pues éste no se excluye del total universo de varones, en relación con quienes la mujer puede siempre decidir no tener cópula. Y si bien, cuando este rechazo se trata del cónyuge, y puede significarse como una ofensa e incumplimiento de lo pactado; ello no trae otra consecuencia que el derecho del agraviado a pedir la disolución del vínculo matrimonial. En otras palabras, si bien los cónyuges ven acotada su libertad sexual, en cuanto a que no son libres de sostener relaciones sexuales con terceros, en observancia del deber mutuo de fidelidad; no la pierden en cuanto a su libertad de rechazar, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, la relación sexual con su cónyuge, pues del dato de que tal rechazo cuando es injustificado, se reconozca como una causal de divorcio no se sigue que no se tenga esa libertad, sino en todo caso que el ejercicio de la libertad en ese sentido se viene a significar como una retractación de su consentimiento en ese ámbito, expresado al contraer matrimonio y con ello surge el derecho del otro cónyuge a solicitar su disolución. La jurisprudencia 1a./J. 10/94 sostiene que la conducta del marido a imponer la cópula a su mujer aun contra su voluntad, no configura el delito de violación, cuando subsiste el débito carnal, esto es, asume que de ese pacto de sostener una vida marital contraído en el matrimonio, surge el derecho del varón de tener cópula con su mujer aun contra su voluntad, empero que si utiliza la violencia para tal efecto, su conducta se adecuaría al tipo penal de ejercicio indebido de un derecho. Ahora bien, aun aceptando ese ‘derecho’, el ejercicio indebido de ese derecho no infringe siquiera (y menos aún sólo) la prohibición de hacerse justicia por propia mano (cuyo bien jurídico es el que tutela el tipo penal de ‘ejercicio indebido de un derecho’), pues de considerarlo así tendríamos que aceptar que el marido puede acudir al Estado, para obligar mediante la fuerza a que la mujer acceda a sostener con él relaciones, cuando tal rechazo lo único que genera es que legitima al marido para solicitar la disolución del matrimonio. Luego, si tal actuar violento del marido como ya se apuntó, lesiona injustificadamente la libertad sexual de la mujer y este proceder está sancionado de manera especial a través del delito de violación; este delito es el que se configura. Además, el hecho de que el delito acreditable sea el de violación y no el de ‘ejercicio indebido de un derecho’, no implica que este factor no pueda atenderse o considerarse en cada caso concreto no sólo para ponderar la demostración de la afectación o no al bien jurídico tutelado (antijuridicidad), sino, para regular la individualización de las penas o en su caso, evidenciar la necesidad de una punibilidad racional o incluso la necesidad de adecuaciones legislativas, empero, ninguno de tales supuestos justifican el sostener en esta época un criterio susceptible de considerarse discutible conforme a las premisas de la teoría del delito y, controvertible desde el punto de vista de la igualdad de género ante la ley. Es por lo anterior que, consideramos pertinente solicitar a ese Alto Tribunal revisar y en su caso, modificar el criterio que prevalece como regla en la tesis de jurisprudencia multireferida, pues en todo caso, la excepción debiera ser el inacreditamiento del delito, dependiendo del análisis concreto del supuesto de que se trate. Al tenor de lo expuesto en los párrafos que preceden y que constituyen los razonamientos vertidos en la ejecutoria pronunciada por este órgano jurisdiccional en el juicio de amparo directo 731/2004, promovido por ... es que sometemos a la consideración de ese Alto Tribunal, la modificación de la tesis jurisprudencial 1a./J. 10/94."

SEGUNDO. Por auto de fecha seis de junio de dos mil cinco, la presidenta de la Primera Sala admitió a trámite la solicitud de modificación de la jurisprudencia, se formó el expediente varios 9/2005-PS, se ordenó dar vista al procurador general de la República y turnar los autos a la ponencia de la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, para la formulación del proyecto de resolución correspondiente.

TERCERO. El agente del Ministerio Público de la Federación designado para intervenir en este asunto, contestó la vista mediante oficio número DGC/DCC/768/2005, de fecha primero de agosto de dos mil cinco, en el que solicitó se declare que no procede la modificación a la jurisprudencia 1a./J. 10/94.

Este asunto fue aplazado a petición de la Ministra Ponente, en sesión de fecha diecinueve de noviembre de dos mil cinco, de esta Primera Sala.