SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0261/2003-R

III.2      Que en el caso planteado, la recurrente solicitó erróneamente su solicitud al tenor del art. 196-1) CPP 1972 que fue expresamente derogado por el art. 20 LFJ también derogada en lo que corresponde a las solicitudes de libertad provisional por lo referido en el punto III.1; empero, esta equivocada solicitud, no le impedía al juez reconducirla al Código de Procedimiento Penal y aplicarle el procedimiento correspondiente, vale decir, realizar la audiencia de medida cautelar y aplicar las medidas sustitutivas que consideraba pertinentes luego de escuchar los argumentos presentados por las partes en el acto procesal oral, en el cual resulta imprescindible la presencia de la parte imputada, dado que como ya se ha establecido precedentemente aún a los procesos cuyo procedimiento sea el estipulado en el Código de Procedimiento Penal de 1972, en cuanto al régimen de medidas cautelares se aplica el nuevo CPP, y éste, de acuerdo a los principios básicos que lo rigen es oral, público y contradictorio.

            Que conforme a ello, el imputado tiene el derecho de asumir su defensa en forma amplia ante el juzgador, es así que se ha previsto el régimen cautelar estableciendo, cuándo es preciso aplicar la medida extrema de privación de libertad bajo la modalidad de detención preventiva o cuándo no es necesaria,  -resulta obvio- que el imputado o procesado pida la aplicación de medidas cautelares. Al efecto, el Juez encargado del control jurisdiccional en estado de la etapa preparatoria deberá fijar la audiencia de medida cautelar para escuchar a las partes, para finalmente determinar cuáles son las medidas cautelares adoptadas para asegurar la presencia física del imputado en juicio, para ello, es imprescindible que asista  físicamente a fin de que el juzgador pueda oírle por sí o mediante su defensor, ya que la decisión se tomará de los alegatos que presenten las partes en audiencia, no pudiendo en consecuencia en ese acto la parte imputada acudir mediante mandatario, dado que el acto es de relevancia, ya que allí si bien no se determinará la culpabilidad de la parte imputada, se van a establecer hechos como los siguientes: 1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe del hecho que se le imputa, 2) la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. Estos elementos serán en su caso demostrados o desvirtuados, y para ello, se precisa de la presencia física de la parte imputada, cuya asistencia si no es asegurada por el juzgador para ese acto, daría lugar a la nulidad del mismo dado que se acusaría restricción y supresión del derecho a la defensa. Este entendimiento, ha sido implícitamente asumido por la jurisprudencia constitucional, dado que al resolver tutelas solicitadas por la determinación de medidas cautelares en ausencia de la parte imputada se las ha otorgado declarando procedente el hábeas corpus estableciendo como lesionado el derecho a la defensa, así entre otras la SC 1521/2002-R de 16 de diciembre que refiriéndose a otros fallos también sobre el tema dice:

“... este Tribunal a la luz del art. 9 CPE, ha interpretado los alcances de las disposiciones del régimen cautelar previsto en el Código de Procedimiento Penal, estableciendo que la audiencia pública es una formalidad inexcusable para resolver una solicitud de medidas cautelares e imponerlas finalmente al imputado. Este entendimiento, subyace en el nuevo sistema procesal acogido por nuestra legislación, habiendo la jurisprudencia constitucional emitido fallos de manera uniforme en este sentido, así en la SC 547/2002-R de 13 de mayo de 2002, este Tribunal fundamentó su decisión señalando que: “(...) la Jueza recurrida dispuso igualmente en forma escrita la detención preventiva del recurrente, sin tomar en cuenta que la Ley 1970 establece el régimen oral para los juicios penales, lo que significa que toda determinación debe realizarse en audiencia, en presencia de las partes procesales y de sus abogados, a fin de que éstos puedan asumir defensa en igualdad de condiciones”.

“..., en el presente caso, el recurrido ignorando tales disposiciones legales omitió la realización de la audiencia pública para disponer las medidas cautelares aplicables en el caso de la representada, pues directamente sin haberla escuchado y menos a través de su abogado, dispuso su detención preventiva violando su derecho a la defensa y por lo mismo convirtiendo la privación de libertad en indebida, pues en la audiencia todo imputado, conforme lo reconoce la norma adjetiva penal, puede desvirtuar los presupuestos del art. 233 CPP y mantener su libertad, empero al no realizarse dicho acto procesal el juez le anuló esta posibilidad que lleva implícita el derecho a la defensa.”