SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0281/2003 - R

            “.. el recurrente no ha acreditado haber sido incorporado al cargo mediante proceso de convocatoria pública competitiva y evaluación de méritos, pues su Memorando de designación expresa que fue por disposición superior por una parte, por otra, él se considera como “funcionario de libre nombramiento”; empero, habiendo sido incorporado a la función pública antes de la vigencia plena del Estatuto del Funcionario Público, debe ser considerado como funcionario público provisorio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 36 del Decreto Supremo Nº 25749, por lo que no puede estar comprendido ni gozar de los derechos inherentes a los funcionarios de carrera, entre los cuales se goza de la estabilidad laboral prevista en el art. 7-II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, como tampoco le es aplicable el retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste es también un derecho exclusivo de los funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto, así ya se estableció en similar problemática resuelta mediante  la Sentencia Constitucional Nº 51/2002 de 18 de enero de 2002.”

            “.. al haberse concluido que la recurrente es una funcionaria provisoria municipal, su destitución no vulnera el derecho al proceso previo que le asiste a los funcionarios de carrera, de modo que el recurrido al haberle comunicado que se prescindiría de sus servicios como Contadora de la Alcaldía a su cargo, no ha cometido ningún acto ilegal restrictivo del derecho al trabajo.”

            “.. en todo caso y si la recurrente considera ser funcionaria de carrera -que no ha demostrado-, antes de haber acudido al Amparo, debía haber agotado todas las instancias administrativas a través de los recursos correspondientes. De igual forma aún no teniendo dicha categoría, debió pedir reconsideración del memorando ante el mismo recurrido, pero no pretender suplir dichos medios a través del Recurso planteado, que por naturaleza,  es subsidiario.”

            Que en el caso planteado, el recurrente debió agotar todas las vías que tenía a su alcance para formular su reclamo antes de plantear el Amparo, pues de acuerdo al art. 2 del DS 25233 de 27 de noviembre de 1998, el SEDES depende linealmente del Prefecto del Departamento y funcionalmente del Director de Desarrollo Social de la respectiva Prefectura, instancias a las cuales no ha acudido el recurrente, pues no ha acreditado haber presentado reclamo por escrito ante los titulares de dichas entidades, de modo que también por esa razón cabe declarar la improcedencia aplicando el principio de subsidiariedad.