SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1691/2004-R

III.3   De la exposición de los hechos que motivan el recurso se establece que -aunque el recurrente no lo hubiera invocado en sus fundamentos jurídicos- lo cual es salvable conforme al art. 30.3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), se  está ante una  arbitraria calificación del hecho investigado, determinando al margen de la lesión del derecho invocado en el recurso, el quebrantamiento de la función de garantía que cumple el tipo penal, dentro de ello el principio de legalidad, que no sólo cumple la función de discriminar los comportamientos en punibles y no punibles; sino básicamente, la de establecer en qué tipo penal se subsume la conducta investigada; de ahí que se afirme la tipicidad de un hecho cuando existe plena coincidencia entre el mismo y la descripción conceptual abstracta dada por el legislador. Sólo a través de una adecuada o correcta calificación del hecho se realiza materialmente el principio de legalidad.

Si bien es cierto que este Tribunal ha sentado la línea jurisprudencial según la cual, este órgano jurisdiccional no entra a analizar problemas vinculados a la calificación de la supuesta conducta delictiva (tipicidad), ello no significa que cuando se presenta una lesión grosera al principio de legalidad y dentro de ello al principio de certeza que el tipo penal representa, no deba ejercer tal control destinado a restablecer la eficacia material de los derechos y garantías de las personas, que es uno de los cometidos primordiales que la Constitución y la Ley del Tribunal Constitucional le encomienda; dado que tal omisión, de un lado significaría consolidar un atentado intolerable contra uno de los pilares básicos en los que se asienta el Estado de Derecho diseñado por la Ley Fundamental del país, vulnerando con ello a su vez el derecho a la seguridad jurídica, al que es acreedora toda persona.

El entendimiento precedente es aplicable al caso de autos, dado que si bien el Fiscal tiene la facultad de hacer la calificación provisional del hecho sometido a investigación, tal facultad no es discrecional o arbitraria; por el contrario, está vinculada al ordenamiento jurídico penal vigente. De esto emerge el deber jurídico del fiscal, juez o tribunal, que ante un hecho concreto sometido a investigación o acusación, sólo es subsumible la acción concreta o real en un tipo descrito por la ley penal,  cuando existe coincidencia plena entre una y otra. Una actuación discrecional o arbitraria vulnera el principio de certeza, en que se asienta el sistema penal boliviano por mandato constitucional, así como de las demás legislaciones penales de esta órbita de cultura.