SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0715/2005-R

En representación del recurrido, el representante legal de SABSA presentó informe escrito (fs. 33 a 36 y vta.) y memorial de ampliación de fundamentación (fs. 46 a 49) que fueron ratificados en audiencia, señalando lo siguiente: a) la empresa SABSA no incurrió en acto ilegal u omisión indebida al proceder al retiro de la recurrente, ya que ciñeron sus actos a lo dispuesto por el art. 55 del Decreto Supremo (DS) 21060, de 29 de agosto de 1985, que establece la libre contratación, y el art. 12 inc. 2) de la Ley general del trabajo (LGT) que estipula el preaviso de 90 días para rescisión de contrato, por lo que no es evidente lo aseverado por la recurrente sobre que fue despedida en forma intempestiva el 16 de agosto de 2004, puesto que por memorando GGL-011/05/04 de 18 de mayo de 2004, se cursó el respectivo preaviso de retiro haciéndole conocer que se prescindiría de sus servicios en el plazo de 90 días; b) con el objeto de que la recurrente tenga libertad de buscar un nuevo trabajo por comunicación interna RR.HH-14/05/04-CB, de 18 de mayo de 2004 se le concedió el uso de sus vacaciones sin infringir ni violentar norma alguna, el criterio expresado por la recurrente sobre que el preaviso y la concesión de vacaciones serían contradictorias corresponde ser dilucidado por el Juez del Trabajo y Seguridad Social; c) los efectos jurídicos del preaviso de retiro  comenzaron a materializarse a partir del 18 de mayo de 2004, teniendo pleno conocimiento la recurrente que la relación obrero patronal iba a concluir el 16 de agosto de 2004, por lo que en el momento en que SABSA decidió prescindir de los servicios de la ex trabajadora, ésta aún no se encontraba en estado de gestación, como se evidencia de los certificados médicos presentados y de la carta de comunicación de su estado de embarazo presentada a la Empresa el 5 de agosto de 2004, existiendo un lapso entre el preaviso de retiro y la comunicación de la gravidez de 79 días; d) SABSA envió a la recurrente la carta de 19 de agosto de 2004 por la que se le hizo conocer que su estado de gravidez ocurrió posterior a la fecha de la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios; e) antes de solicitar la tutela del amparo, si la recurrente creía que sus derechos habían sido vulnerados o suprimidos, con carácter previo debió acudir a las instancias, medios o recursos a su alcance para la protección efectiva de sus derechos como la jurisdicción laboral que es la instancia llamada por ley para dilucidar la presente problemática, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 152 inc. 6) de la Ley de Organización Judicial (LOJ), por otra parte tampoco acudió ni agotó la vía administrativa sin que hubiese realizado ninguna acción ante la Dirección Departamental del Trabajo, por lo que no puede acudirse al amparo al no ser sustitutivo de otros recursos legales; f) la recurrente en ningún momento acudió ante la autoridad que originó su despido para solicitar su reincorporación y tampoco pidió se deje sin efecto el memorando de preaviso dentro de la vigencia del mismo, habiendo de esta manera aceptado voluntariamente la extinción de su contrato de trabajo, más aún, si se considera que dentro del plazo previsto por el art. 1 del DS 23381, de 29 de diciembre de 1992, SABSA procedió al pago de la totalidad de los derechos y beneficios que por ley le correspondían a la recurrente, sin que ésta hubiese realizado observación alguna y menos rechazado dicho pago, conforme se acredita del finiquito de 26 de agosto de 2004 suscrito por la recurrente y visado por el Ministerio del Trabajo, por lo que se evidencia que la misma ha consentido libre y voluntariamente la ejecución y validez del preaviso de retiro, así como la conclusión de la relación obrero patronal, por lo que todas las obligaciones de SABSA con la ex empleada se han extinguido a partir del 26 de agosto de 2004; y g) no se puede pedir la restitución o reincorporación al puesto de trabajo cuando ya se ha percibido con anterioridad a dicho pedido el pago de los beneficios sociales y otros derechos, puesto que ambas figuras son instituciones jurídicas que no pueden coexistir por ser distintas y absolutamente excluyentes. Por todo lo expuesto, solicitó se declare la improcedencia del recurso planteado.

Ahora bien, las citadas normas jurídicas de protección a la mujer embarazada se aplican bajo los siguientes criterios: a) en el marco del derecho a la igualdad ante la ley, así como las normas previstas por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 1100, la protección que brinda el art. 1 de la Ley 975, abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las  trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado,  ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas; en ese sentido se ha pronunciado anteriormente este Tribunal en sus SSCC 310/2000-R, 447/2000-R, 807/2001-R y 483/2002-R, entre otras; b) la efectivización de la inamovilidad funcionaria implica que necesariamente el empleador debe tener conocimiento pleno y oportuno del estado de embarazo de la funcionaria o empleada estando vigente la relación laboral, es decir, la trabajadora embarazada debe comunicar su estado de gravidez antes de que concluya materialmente la relación laboral; en ese sentido se han pronunciado las SSCC 1069-2004-R y 1416/2004-R, entre otras.