SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0165/2006-R

III.2. Efectuada esa exposición legal, corresponde señalar que en el presente caso  los recurrentes no han demostrado que hubiesen accedido a sus cargos de acuerdo a las disposiciones de la carrera administrativa sometiéndose a una convocatoria o a los procesos de reclutamiento de personal, así como tampoco se evidencia que hubiesen sido institucionalizados, por el contrario, de acuerdo a los memorandos de designación se constata que su nombramiento se efectuó por disposición y determinación directa del Alcalde Municipal ahora recurrido. Por otra parte, de los antecedentes del proceso se tiene que desde la fecha de nombramiento hasta la de agradecimiento de servicios de los tres recurrentes, no se cumplieron los cinco años de antigüedad exigidos por el art. 70.I inc. a) del EFP para poder ser considerados como funcionarios de carrera; consecuentemente, al no haber cumplido los actores con los requisitos exigidos para ser considerados funcionarios de carrera, se infiere que los mismos son funcionarios provisorios que no gozan de los derechos inherentes a los funcionarios de carrera, por ende no pueden pretender que su destitución emerja de un previo proceso  administrativo interno, ni que se los destituya por una de las causales previstas por el art. 72 de la LM, menos aún, pueden invocar una supuesta inamovilidad funcionaria que -se reitera- no les asistía por no ser funcionarios de carrera al haber ejercido sus cargos en el Municipio de Cochabamba en base a una designación directa efectuada por el Alcalde Municipal recurrido, que en uso de las atribuciones conferidas por el art. 44 numeral 6 de la LM designó a los recurrentes como personal administrativo y en función a esa misma atribución legal los destituyó en forma directa.

          Por consiguiente, al no evidenciarse que los recurrentes fuesen funcionarios de carrera y por lo mismo que no gozan de los derechos que a éstos les asisten, no corresponde otorgar la tutela solicitada ya que su destitución se basó en una determinación directa de la autoridad recurrida que los contrató y despidió de acuerdo a la atribución que la ley le confiere, sin que se evidencie que con dicha actuación hubiese vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, al trabajo, a una justa remuneración, a la defensa y a la garantía del debido proceso invocados por los recurrentes. En ese mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, así la SC 1229/2002-R, de 14 de octubre, siguiendo los lineamientos de una anterior sentencia señala: “(…) en ese sentido se han compulsado varias problemáticas, entre ellas la resuelta por SC 420/2002-R, de 15 de abril, que dice:

'... el recurrente no ha acreditado haber sido incorporado al cargo mediante proceso de convocatoria pública competitiva y evaluación de méritos, pues su Memorando de designación expresa que fue por disposición superior por una parte, por otra, él se considera como 'funcionario de libre nombramiento'; empero, habiendo sido incorporado a la función pública antes de la vigencia plena del Estatuto del Funcionario Público, debe ser considerado como funcionario público provisorio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 36 del Decreto Supremo 25749, por lo que no puede estar comprendido ni gozar de los derechos inherentes a los funcionarios de carrera, entre los cuales se goza de la estabilidad laboral prevista en el art. 7-II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, como tampoco le es aplicable el retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste es también un derecho exclusivo de los funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto, así ya se estableció en similar problemática resuelta mediante la Sentencia Constitucional 51/2002, de 18 de enero de 2002'.

Que, al haberse concluido que la recurrente es una funcionaria provisoria municipal, su destitución no vulnera el derecho al proceso previo que le asiste a los funcionarios de carrera, de modo que el recurrido al haberle comunicado que se prescindiría de sus servicios como Contadora de la Alcaldía a su cargo, no ha cometido ningún acto ilegal restrictivo del derecho al trabajo”.

            Entendimiento que ha sido también asumido por la SC 1013/2002-R, de 20 de agosto y seguido por las SSCC 1692/2003-R, 424/2005-R y 1382/2005-R, al señalar: “(…) el recurrente en su condición de funcionario público provisorio, no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II inc. a) EFP, y tampoco es aplicable su destitución previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, por mandato del art. 41 EFP, por lo que el despido del recurrente por parte de la autoridad demandada no constituye un acto ilegal ni una omisión indebida, pues está enmarcada a derecho”.