SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0276/2006-R

Por memorial presentado el 29 de noviembre de 2005, cursante de fs. 30 a 34, el recurrente expresa que pese a que el 30 de abril de 2005, Wilson Torrico Borda formuló querella contra Miguel Ángel Choque Gonzáles, por la supuesta comisión del delito de robo que no se consumó, la fiscal Esperanza Carmen Sanjines, a petición verbal del querellante amplió la investigación en su contra, expidiendo orden de citación, actuado al que se presentó voluntariamente acompañado de su abogado Raúl Márquez, prestando su declaración. El hecho de que entre su abogado y la Fiscal existiera una añeja enemistad, fue el motivo por el que esta última lleve a ultranza la investigación violando los principios básicos de la Ley Orgánica del Ministerio Público de probidad y objetividad, de ese modo no consideró el desfile identificativo ni las certificaciones de Entel S.A., Viva S.A. y Cooperativa Mixta de Teléfonos de Cochabamba (COMTECO), imputándole formalmente la comisión del delito denunciado, amparada únicamente en la declaración de un reo rematado, confeso, capturado in fraganti, quien aseveró que el 30 de abril, aproximadamente a horas 16:30 le habría llamado a su celular para que cometa el delito.  Sin embargo las certificaciones citadas desmienten esa versión, aclarando que para conseguir las mismas sufrió una serie de trabas por parte de la Fiscal, logrando recién obtenerlas el día de la audiencia.

El querellante Wilson Torrico Borda, a pesar de no tener la calidad de víctima ni haberse querellado en su contra, el 24 de octubre, apeló de las medidas sustitutivas a la detención que le fueron impuestas.  Concedido el recurso mediante providencia de 26 de octubre, al día siguiente el oficial de diligencias Cristian Cabrera, “bajo inconfesables recomendaciones o desconocidos recursos económicos”, practicó una falsa notificación supuestamente en la oficina de su abogado Víctor Gareca, ubicado en la planta baja de la calle Sucre, pero la diligencia sentada afirma que se le notificó en la oficina del abogado Raúl Márquez Lascano, de esa manera el expediente se elevó ante el Tribunal de apelación, habiendo la Sala Penal Tercera señalado audiencia para el 17 de noviembre, a horas 11:00, actuado al que no asistió ni él ni su abogado.  De este modo se consumó el fraude procesal que lo dejó en indefensión.

En la audiencia los vocales recurridos ordenaron su detención preventiva, fundando su determinación en la existencia de suficientes elementos de convicción para sostener que era con probabilidad autor o partícipe del hecho punible así como el no haber acreditado tener trabajo, de lo que se evidencia que los recurridos no consideraron las pruebas presentadas de su parte como son los certificados de Entel S.A. y Viva S.A., tampoco consideraron el desfile identificativo donde no pudo ser reconocido, además revisadas las fotocopias que se remitieron al Tribunal de apelación pudo evidenciar que no existe prueba de su presentación voluntaria en la etapa investigativa.

Afirma que habiendo agotado todos los recursos, incluyendo el de nulidad, se apersonó ante la Sala Penal Tercera pidiendo se anule la audiencia de 17 de noviembre, el mandamiento de detención y se ordene su inmediata libertad, arguyendo que el fraude procesal y el dolo que le causaron indefensión pueden sustentar la resolución que dispone la medida cautelar, solicitud que mereció la providencia de 23 de noviembre que dispuso se esté al Auto de Vista de 17 del mismo mes al haber concluido su competencia. Sobre el particular señaló que conforme a la previsión del art. 51 del Código de procedimiento penal (CPP), los vocales recurridos no tienen competencia para expedir un mandamiento de detención siendo esta facultad exclusiva del Juez cautelar, por lo que debió devolverse los antecedentes a la referida autoridad para que ejecute lo resuelto por la autoridad superior.