SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0850/2006-R

III.2. En el presente caso, el recurrente denuncia que dentro del proceso coactivo seguido contra su esposa como deudora de una obligación, el Juez del proceso dispuso el remate del bien inmueble otorgado en garantía siendo que en virtud a la comunidad de gananciales es propietario del 50% de dicho inmueble, por lo que interpuso tercería de dominio excluyente, la que fue declarada improbada mediante Resolución 98/2005, ante lo cual recurrió de apelación contra la citada Resolución, recurso que se encuentra pendiente; empero, -continúa señalando- la autoridad recurrida sin considerar ese hecho continuó con el trámite del proceso y el remate del bien inmueble siendo que el superior en grado puede modificar la decisión del Juez de primera instancia, caso en el cual el derecho de propiedad que le corresponde sería afectado no obstante de encontrarse aún controvertido; indica además que el Juez recurrido vulneró el principio de excepción a la subsidiariedad del recurso de amparo constitucional que establece la activación inmediata de dicho recurso y tutela provisional del derecho afectado frente a posibles daños irreparables a consecuencia de actos o resoluciones ilegales.

         Al respecto, corresponde señalar que de la revisión de los antecedentes presentados se constata que en efecto se encuentra en trámite y pendiente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Resolución 98/2005 que declaró improbada la tercería opuesta por su parte alegando el derecho propietario del 50% del bien inmueble objeto del remate, recurso que fue concedido por la autoridad recurrida en el efecto devolutivo, lo que significa, que al momento de interponer el presente recurso de amparo constitucional el recurrente ya había hecho uso de la vía idónea y medio de defensa útil y procedente de sus derechos, recurso que le fue concedido por la autoridad recurrida en el efecto devolutivo, como no podía ser de otra manera, toda vez que el recurso interpuesto por el tercerista no se adecuaba a ninguno de los presupuestos de procedencia de la apelación en el efecto suspensivo establecidos por la norma prevista por el art. 224 del CPC, máxime si se considera que dentro del proceso coactivo de referencia emitida la Sentencia las coactivadas opusieron excepciones que fueron declaradas improbadas y confirmada dicha determinación en apelación, por lo mismo la concesión de la apelación al recurrente por la autoridad recurrida correspondía ser en el efecto devolutivo.

          Ahora bien, encontrándose la apelación opuesta por el recurrente en dicho efecto, el Juez del proceso obró conforme a derecho al continuar con el trámite en ejecución de sentencia y proseguir con la subasta y remate del bien inmueble otorgado en garantía, sin que el recurrente pueda aducir que el cumplimiento de dicho procedimiento le causare lesión a sus derechos, pues -se reitera una vez más- que la apelación fue concedida en el efecto devolutivo lo que permitía continuar con la tramitación del proceso sin perjuicio del recurso, más aún, si se toma en cuenta que el recurrente, concedida que le fue la apelación, en ningún momento impugnó ante el Juez del proceso la lesión de sus derechos con la continuación del proceso, pese a que incluso -de acuerdo a lo señalado por el mismo recurrente en su recurso de amparo- estaba en conocimiento de las audiencias de subasta y remate del bien, sin que hubiese realizado ninguna actuación ante el Juez recurrido o el Tribunal de alzada aduciendo lo argumentado en el presente recurso sobre la supuesta lesión a sus derechos al continuarse con la subasta y remate del inmueble, hecho que no puede pretender sea subsanado con la interposición de la presente acción tutelar, que por su naturaleza subsidiaria no puede ser utilizada en reemplazo de las vías y recursos otorgados por ley a las partes dentro de un proceso, situación que se dio en el caso de análisis toda vez que el recurrente no utilizó ningún medio ni recurso en la vía ordinaria para reclamar ese hecho.

          En cuanto a la tutela provisional frente a un daño inminente e irreparable, es preciso señalar que como se tiene referido en la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.1 para que proceda la excepción al principio de subsidiariedad, quien recurre de amparo constitucional debe demostrar en forma fehaciente que los actos que se denuncian como ilegales causarán daño irreparable que no podrá ser subsanado por otros medios o recursos ordinarios, situación que no se da en el presente caso, en el que el recurrente no ha demostrado que la Resolución que podría emitir el Tribunal de alzada ante la apelación interpuesta no será oportuna y eficaz para reparar las decisiones y los actos asumidos por el Juez recurrido; es decir, que no ha demostrado que el recurso de apelación interpuesto no le aseguraría la inmediatez y eficacia necesarias en la protección frente a un inminente e irreparable daño, que a su criterio sí le aseguraría la presente acción tutelar. Por lo tanto no procede la tutela solicitada por el recurrente al estar en trámite el recurso de apelación en el efecto devolutivo interpuesto contra la Resolución que declaró improbada la tercería opuesta de su parte, hecho que evidentemente no supone que se suspenderán los actos de ejecución de la Sentencia.

Por consiguiente, de acuerdo al razonamiento expresado líneas arriba no se evidencia la existencia de un daño irreparable o irremediable inminente a los derechos del recurrente que pueda invocarse en el caso en análisis, por lo que, no corresponde otorgar la tutela solicitada en el presente recurso de amparo.