SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0002/2007-R

III.1. Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es preciso referirse al fundamento del Juez de amparo para otorgar la tutela solicitada, en sentido de que el amparo constitucional tutela contra las acciones o medidas de hecho cometidas por autoridades, desconociendo instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa con abuso de poder, actos que no tienen respaldo y ocasionan daños graves y que el Concejo Municipal de Huanuni obró fuera de sus atribuciones consignadas en el art. 12 de la LM, disponiendo el cierre del mingitorio alquilado a la recurrente constituyendo ello un acto ilegal sin haber acudido a los procedimientos legales como era correcto, fundamento del cual se infiere se otorgó la tutela por medidas o acciones de hecho.

Al respecto, corresponde señalar que existe una causal que imposibilita otorgar la tutela por acciones o medidas de hecho, toda vez que la recurrente dirige su acción contra el Presidente, la Secretaria y un miembro del Concejo Municipal de Huanuni que, indica: “en forma arbitraria usurpando funciones que no les competen, han venido a ordenar al Comisario, Gustavo Montaño “Araníbar”, para que coloque bajo candado el mingitorio cuya administración esta bajo mi responsabilidad” (sic.); al respecto, si bien existe un informe y una certificación emitidas por el Agente Municipal citado, en sentido de que habría sido el Concejo Municipal quien le dio la orden de colocar el candado; sin embargo, ese hecho fue negado por los recurridos ya que en su informe indicaron que su actuación se limitó a emitir la Resolución Concejal 006/2006 y que habría sido el Alcalde Municipal quien ejecutó la Resolución a través de un personero que depende de la Intendencia Municipal; por su parte, la recurrente no ha demostrado que las autoridades recurridas hubiesen ordenado el cierre con candado así como tampoco que habrían participado activamente en la medida de hecho denunciada, pues como se tiene señalado su denuncia se centra en que los recurridos hubieran ordenado el cierre o la clausura del mingitorio del mercado Bartolina Sissa que se encontraba bajo su administración, más el acto mismo del colocado de candados que impiden el ingreso al citado mingitorio como justicia por propia mano no ha sido demostrado que hubiese sido ordenado y menos aún cometido por los Concejales recurridos; por consiguiente, no corresponde otorgar la tutela por medidas o acciones de hecho cuando las mismas no fueron cometidas por las autoridades recurridas, toda vez que el hecho de emitir una determinación administrativa no implica una medida de hecho, pues como se constata de los antecedentes el colocado de candados fue efectivizado por el Agente Municipal, Gustavo Montaño Rocabado, que si bien alegó habría actuado de acuerdo a la orden recibida por el Concejo Municipal de Huanuni; sin embargo, no existe certeza de que ello fuese evidente y de quiénes emitieron esa supuesta orden, además de que fue el mismo funcionario municipal quien materializó la acción o vía de hecho y en consecuencia es éste quien tendría legitimación pasiva para ser recurrido por la presunta lesión de los derechos de la recurrente al haber asumido medidas de hecho en su contra.

En ese sentido, los Concejales recurridos al no haber participado activamente en la medida o vía de hecho de cierre del mingitorio del mercado Bartolina Sissa con el colocado de candados al mismo, impidiendo el ingreso de la recurrente a su lugar de trabajo, -medidas que supuestamente lesionaron los derechos invocados por ésta-, no debieron  ser demandados sobre esos hechos denunciados y por lo mismo no correspondía otorgar la tutela del recurso por medidas o acciones de hecho.