SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1738/2010-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1738/2010-R

Sucre, 25 de octubre de 2010  

 

Expediente:                 2007-17035-35-RHD

Distrito:                       Beni   

Magistrado Relator:    Dr. Juan Lanchipa Ponce

En revisión la Resolución de 001/2007 de 12 de noviembre, cursante de fs. 28 a 30, pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, dentro del recurso de hábeas data, ahora acción de protección de privacidad, interpuesto por Yaneth Zabala Coca en representación sin mandato de su hija menor de edad V.G.Z. contra Oscar Yasmani Justiniano Egües, alegando la vulneración de los derechos de su representada a la privacidad, dignidad, intimidad, decoro, honor y “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 6 y 7 inc. a) de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso  

Por memorial presentado el 1 de noviembre de 2007, cursante de fs. 14 a 16, la recurrente manifiesta que su hija menor de edad V.G.Z., enamoró por más de dos años continuos con Oscar Yasmani Justiniano Egües -mayor de edad-; así en el mes de septiembre de 2007, su hija tuvo una relación íntima con el nombrado, quien dada su mayoría de edad y “morbosidad” mediante un aparato celular procedió a filmar parte de esa relación íntima, arguye que una vez concluida la relación amorosa por parte de su hija, el recurrido no aceptó esta decisión, más al contrario la amenazó manifestándole que “si no era para él, no sería para nadie y que se atenga a las consecuencias” (sic).

Manifiesta que su hija una vez que concluyó el bachillerato, ingresó a la carrera de turismo de la Universidad Autónoma del Beni, empero, en los primeros días del mes de octubre del año 2007, empezó a circular en la página web Bolivia.com, así como en los aparatos celulares de los alumnos, docentes y personas particulares, las imágenes de la relación íntima filmadas por el recurrido, situación que en principio pasó inadvertida por su hija hasta que una de sus compañeras la llevó al internet, donde pudo constatar que en esa página se encontraba inserta dicha filmación, además de tomar conocimiento que esas imágenes estaban en la memoria de cientos de celulares; ante este daño moral, psicológico, espiritual, emocional que va contra la dignidad, personalidad, decoro y fundamentalmente la intimidad, se vio obligada a impedir que su hija continúe asistiendo a la Universidad, por la serie de comentarios y discriminaciones de la que fue objeto no sólo su hija sino toda su familia, máxime -dice- si su actividad laboral es de maestra normalista del nivel secundario.     

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente estima vulnerados los derechos de su representada a la privacidad, dignidad, intimidad, decoro, honor y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 6 y 7 inc. a) de la CPEabrg.

I.1.3. Persona recurrida y petitorio

Con esos antecedentes interpone hábeas data contra Oscar Yasmani Justiniano Egües; solicitando: a) Que el recurrido por cuenta y riesgo propio retire de la página Bolivia.com y de todos los celulares y demás medios de información informáticos sean públicos y privados las imágenes de la relación íntima donde se encuentra su hija; y, b) La condena al resarcimiento de los daños civiles, la responsabilidad penal y se condene al pago de las costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia pública el 12 de noviembre de 2007, según acta cursante de fs. 24 a 27, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

 

La recurrente a través de su abogado se ratificó íntegramente en el contenido del recurso y ampliando señaló: a) El 14 de octubre del presente año, hizo llegar carta notariada al recurrido para que pueda hacer la cancelación y levantamiento de toda la información que transmitía a terceros y especialmente a la juventud universitaria; b) Antes de llevarse a cabo la audiencia de habeas data, se apersonaron a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), para conocer si levantaron la información, empero fueron informados que nadie se apersonó a esa Empresa para tal efecto, por lo que cumplieron con el principio de subsidiariedad; c) Adjuntamos para más prueba el disco compacto donde el recurrido mantiene una relación íntima con la hija de la recurrente, siendo en consecuencia el responsable de transmitir esta información a través del “bloothu”; d) La relación íntima es obtenida en el cuarto del recurrido, donde al fondo se puede apreciar su ropero, tiene su televisor que esta en la pared posterior del inmueble, por este hecho la hija de la recurrente fue excluida de toda el área con la que se reunía, lo que la obligó a retirarse de la universidad y recluirse en su domicilio casi a tiempo completo; y, e) Si el recurrente realiza las gestiones correspondientes en ENTEL es posible que esa situación pueda corregirse.

Con la réplica señaló que las imágenes fueron divulgadas en una reunión de profesores en la Carrera de Turismo, muestra clara de que alguien quiso hacer daño a la hija de la recurrente, y el responsable es el recurrido, pues es él quien de manera primigenia obtiene esta base, y a sabiendas transmite la información a terceras personas. El día sábado 10 de noviembre de 2007, la hija de la recurrente recibió la llamada del recurrido, para que se olvide de este recurso, y más bien vuelvan a enamorar.

I.2.2. Informe de la persona recurrida

Oscar Yasmani Justiniano Egüez, en el informe escrito que cursa de fs. 22 a 23 señaló: 1) Lo aseverado por la parte recurrente le causa una desagradable sorpresa e indignación, y no es más que una acusación calumniosa, pues pese a haber realizado muchos esfuerzos verificó que la página Bolivia.com no existe en el sistema de internet, lo que demuestra que las imágenes cuestionadas jamás fueron difundidas y/o reproducidas, por la página informática; 2) En el supuesto caso no admitido de que dichas imágenes estuvieran siendo difundidas, la recurrente al considerar que violaban el derecho a la intimidad y privacidad de su hija, debió solicitar por medio de correo electrónico de la misma página, que los propietarios de la misma la eliminen o cesen su difusión, por cuanto éstos son en definitiva quienes deciden si se introduce o no, los datos, mensajes e imágenes enviados, y quienes también deciden sobre su eliminación o retiro; 3) Que se encuentra legal y materialmente impedido de eliminar las imágenes, ya que no es el propietario o responsable de la página informática, pues además desconoce el contenido de la misma; 4) Carece de legitimación pasiva para ser demandado, debiendo la recurrente dirigir la presente acción contra los propietarios de la página informativa “Bolivia.com” quienes son los responsables de esa difusión; y, 5) El Código Civil establece que cuando las imágenes de una persona afecta su reputación, para restablecer esos derechos y cesar la difusión de los mismos debe acudir a juez ordinario, lo que no ocurrió en este caso, por lo que se ingreso en la subsidiariedad del hábeas data.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, dicto la Resolución 001/2007 de 12 de noviembre, por la que concedió la tutela, disponiendo que el recurrido bajo su absoluta responsabilidad y en forma inmediata, elimine el video de la relación íntima mantenida con la representada de la recurrente, sea de la página de internet Bolivia.com, así como de todos los celulares donde se encuentre dicha imagen, con responsabilidad civil a calificarse en ejecución de fallo. Como fundamento señaló que: i) El recurrido al difundir mediante internet imágenes de la relación íntima sostenida con la representada de la recurrente, relación que era confidencial sin la autorización de la menor, es una información sensible relacionada a la intimidad de la menor, que con seguridad generó discriminación y perjuicio no sólo a la representada de la recurrente, sino también a toda su familia; ii) Con la difusión de las imágenes se ha vulnerado el derecho a la dignidad el cual se encuentra vinculado a preservar la imagen dentro del ámbito de la privacidad de la persona; y, iii) El recurrido al tener las imágenes del acto sexual en su celular (original), conoce a quien o quienes ha difundido la misma, para que propague en la proporción que se señala, siendo en consecuencia responsable de esa difusión.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se señala el reinicio de las labores jurisdiccionales, a cuya consecuencia se procedió al sorteo de la presente causa el 10 de agosto de 2010, posteriormente se procedió a ampliar el plazo de vencimiento por Acuerdo Jurisdiccional 220/2010 de 30 de septiembre, por lo que la presente Sentencia Constitucional es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de la prueba aportada se concluye lo siguiente:

II.1.  A fs. 1 cursa certificado de nacimiento de la menor V.G.Z., con fecha de nacimiento 9 de julio de 1990.

II.2.  El 14 de octubre de 2007, Yaneth Zabala Coca (recurrente), dirige carta notariada a Oscar Yasmani Justiniano Eguez (recurrido), por la cual le solicita que de forma inmediata retire todas las cintas de video que colocó en el internet, de manera principal en la página Bolivia.com, con el argumento que en menos de tres semanas destruyó la vida de su representada y que al presente es “objeto de discriminación al interior de la propia universidad” (sic), con nota de recepción por Aracelia Nalema (empleada), del cual da fe la Notaria de fe Pública de Primera Clase 4, Miriam Durán Aue (fs. 10).

II.3.  A fs. 12 cursa certificación de 23 de octubre de 2007, emitido por la Directora de la Carrera de Turismo de la Universidad Autónoma de Beni “José Ballivián”, que da cuenta que la hija de la recurrente se encuentra cursando el segundo semestre de la carrera; asimismo, se anexa matrícula universitaria a nombre de la menor, con fecha de entrega 24 de octubre de 2007 (fs. 11).

II.4.  Del acta notarial de verificación de video, realizada el 24 de octubre de 2007, por Notario de Fe Pública de Primera Clase 8, Juan Carlos Morales Abel, se tiene que al aperturar el celular marca Motorola, color negro, modelo VGA 200M 4X, e ingresar a la fase de video se constató la aparición de “una imagen de una señorita cabello lacio, color negro, de aproximadamente 17 años de edad” que de acuerdo con lo que expresa la recurrente se trataría de su representada, verificado la imagen se observa que la menor “está realizando un acto sexual vía oral con una persona de sexo masculino que de acuerdo a lo expresado por la señora Zabala se trataría de su ex enamorado Oscar Yasmani Justiniano” (sic) (fs. 13).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente ahora accionante denuncian la vulneración de los derechos de su representada a la privacidad, dignidad, intimidad, decoro, honor y a la “seguridad jurídica”, aduciendo que su representada menor de edad V.G.Z., tuvo una relación íntima con su ex enamorado ahora demandado, quien mediante un aparato celular procedió a filmar parte de la relación sexual, la cual posteriormente circuló en la página web Bolivia.com, así como en los aparatos celulares de los alumnos y docentes de la universidad donde estudiaba, por lo que ante este daño moral, psicológico, espiritual, emocional que va contra la dignidad, personalidad, decoro y fundamentalmente la intimidad de su representada, se vio obligada a impedir que continúe asistiendo a la universidad, por la serie de comentarios y discriminaciones de la que fue objeto no sólo su representada sino toda su familia, máxime si su actividad laboral es de maestra normalista del nivel secundario. Consiguientemente, en revisión de la Resolución del Tribunal de garantías corresponde determinar si se debe otorgar o no la tutela impetrada.

III.1. Consideraciones previas. Aplicación de la Constitución Política del Estado vigente y uso de terminología adecuada en la acción de amparo constitucional

         “De conformidad a lo establecido en el art. 410 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE), al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, a objeto de cumplir el mandato y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), 4 de la Ley 003, Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, mediante la SC 0011/2010-R de 6 de abril éste Tribunal determinó que toda su actuación será acorde al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad.

         Asimismo, en el orden procesal en lo atinente a la terminología de esta acción tutelar, luego de un análisis normativo a través de la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, se unificó criterios y se estableció que para referirse a la persona física o jurídica que interponga esta acción tutelar será 'accionante', y con relación a la autoridad, funcionario, o persona contra quien se dirige esta acción corresponderá el término 'demandado (a)'. De igual manera, en cuanto a la terminología con referencia a la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término 'conceder' y en caso contrario 'denegar' la tutela.

         En los casos en que no sea posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, se mantendrá la denegatoria, haciéndose constar tal situación, dado que el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.

                                                                                 

         Resoluciones que en virtud a los arts. 4 y 44 de la LTC, son de carácter vinculante para todas las autoridades judiciales que actúen como tribunal de garantías constitucionales, como para este Tribunal” (SC 0119/2010-R de 10 de mayo).

III.2. La acción de protección de privacidad antes recurso de hábeas data

         Naturaleza jurídica      

Actualmente en la doctrina existen numerosas reflexiones sobre la necesidad de modificar los esquemas jurídicos con la intención de dar protección legal a los derechos que puedan ser dañados a partir de los nuevos inventos de reproducción de la imagen y la voz, y la creciente posibilidad de comunicación de los mismos, por lo que es de imperiosa necesidad la protección de los datos que revelen la personalidad del individuo; es así, que en nuestro país el art. 130.I y II de la Constitución Política del Estado vigente (CPE) -antes 23 de la CPEabrg.-, protegiendo los derechos personalísimos estableció que: “Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o información, en archivos o banco de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad” señalando además que no procede para levantar el secreto en materia de prensa.

De lo que se tiene que, la acción de protección de privacidad, protege los derechos relativos a la personalidad del individuo como son la intimidad, privacidad personal o familiar, la propia imagen, honra y reputación, contra el manejo de datos o informaciones obtenidas y almacenadas en los bancos de datos públicos o privados, por esta misma razón la doctrina señala que esta acción en realidad protege el derecho a la autodeterminación informática, entendido como la facultad de una persona para conocer, actualizar, rectificar o cancelar la información existente en una base de datos pública o privada,  y hubiesen obtenido, almacenado y distribuido.

Los derechos a la intimidad y privacidad como base de la protección de datos personales

Del art. 130 de la CPE, se concibe que tanto las personas naturales y jurídicas tienen acceso a los derechos a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad reconocido en el art. 21.1 de la CPE, entre uno de esos derechos esta la intimidad, que sin duda es uno de los bienes más susceptibles de ser lesionados o puesto en peligro por el uso de las nuevas tecnologías, por lo que se hace necesario colocar un límite a la utilización de la informática y las comunicaciones ante la posibilidad de que se pueda agredir a la intimidad de los ciudadanos y con ello se pueda coartar el ejercicio de sus derechos (Conde Ortíz Concepción, “La protección de datos personales: un derecho autónomo en base a los conceptos de intimidad y privacidad”), por lo mismo este mismo autor citando a Albaladejo, señaló que la intimidad consiste en “el poder concebido a la persona sobre el conjunto de actividades que forma su círculo íntimo, poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado”, así la jurisprudencia de España en su STC 134/1999 de 15 de julio, señaló que: “El derecho a la intimidad garantiza el individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean éstos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida”.

Ahora bien en lo que respecta a la privacidad personal o familiar, el mismo autor citando a Ruano Albertos, señaló que es “el poder de ejercer un control sobre las informaciones que le atañen a uno, teoría que viene a considerar la intimidad como el derecho a poder participar y controlar las informaciones que concierne a cada persona”, de igual forma hace una distinción entre intimidad y privacidad, señalando que la intimidad es “el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más internos, como la ideología, religión o creencias, las tendencias personales que afectan a la vida sexual, problemas de salud que deseamos mantener en secreto y otras inclinaciones”; mientras que, privacidad hace referencia “al ámbito de la persona formado por su vida familiar, aficiones, bienes particulares y actividades personales”.

De todo lo anterior se tiene que tanto la intimidad como la privacidad son la base fundamental para la protección de todos los datos personales de las personas, que sólo le atingen a él o a ella, por lo mismo se encuentra facultado para determinar cuándo y dentro de qué límites pueden revelarse situaciones referentes a su propia vida, entendiéndose en consecuencia de que la acción de protección de privacidad, entre otros protege la intromisión por parte de personas particulares y/o jurídicas a la vida íntima del ser humano que le corresponde como consecuencia del reconocimiento a su dignidad, por lo que la vulneración de estos derechos afectan directamente a su imagen, honra y reputación.

Alcances de esta acción tutelar

Al estar ligado con los derechos señalados precedentemente, la jurisprudencia constitucional a través de la SC 0965/2004-R de 23 de junio, señaló los siguientes alcances:

1.  Conocer la información o “registro de datos personales obtenidos y almacenados en un banco de datos de la entidad pública o privada, para conocer qué es lo que se dice respecto a la persona que plantea el hábeas data, de manera que pueda verificar si la información y los datos obtenidos y almacenados son los correctos y verídicos; si no afectan las áreas calificadas como sensibles para su honor, la honra y la buena imagen personal”; asimismo, conocer los fines y objetivo de la obtención y almacenamiento; es decir, qué uso le darán a esa información.

2.  Actualizar los datos existentes, este es “el derecho a la actualización de la información o los datos personales registrados en el banco de datos, añadiendo los datos omitidos o actualizando los datos atrasados; con la finalidad de evitar el uso o distribución de una información inadecuada, incorrecta o imprecisa que podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona ”.

3.  Modificar o corregir la información existente en el banco de datos, cuando son incorrectos o ajenos a la verdad, en otros términos es “el derecho corrección o modificación de la información o los datos personales inexactos registrados en el banco de datos público o privado, tiene la finalidad de eliminar los datos falsos que contiene la información, los datos que no se ajustan de manera alguna a la verdad, cuyo uso podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona”.

4.  Preservar la confidencialidad de la información que si bien es correcta y obtenida legalmente, no se la puede otorgar en forma indiscriminada; esta acción se funda en el derecho a la “confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros porque su difusión podría causar daños y perjuicios a la persona”.

5.  Excluir la información sensible, es decir, aquella información que sólo importa al titular, como las ideas políticas, religiosas, orientación sexual, enfermedades, etc.; así la citada Sentencia Constitucional señaló que es el “Derecho de exclusión de la llamada `información sensible` relacionada al ámbito de la intimidad de la persona, es decir, aquellos datos mediante los cuales se pueden determinar aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de la personalidad, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales,  comportamiento sexual;  información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado”.

        

         Presupuestos indispensables de procedencia 

         Conforme lo establece la misma Constitución, para su procedencia se requiere de dos presupuestos esenciales:

a) La existencia de un banco de datos, que puede ser público o privado, físico, electrónico, magnético, informático, que tengan como finalidad proveer informes. Así la SC 0965/2004-R de 23 de junio, señaló: “…la acción del hábeas data … es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, en caso de falsedad o discriminación”.

b) Que ese banco de datos contenga información vinculada a los derechos protegidos por la acción de protección de privacidad.

Legitimación

a) Activa, de acuerdo al art. 130 de la CPE, esta acción puede ser interpuesta por toda persona individual o colectiva, que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático; sin embargo, no se descarta que también pueda ser presentado por un miembro del grupo familiar pues uno de los derechos protegidos es la privacidad familiar.

b) Pasiva, siendo presupuesto indispensable para la procedencia de esta acción la existencia de archivos o bancos de datos tiene legitimación pasiva la persona individual o colectiva, pública o privada, que tiene o administra los archivos o bancos de datos.

Procedimiento

En lo que respecta a su procedimiento el art. 131.I de la CPE, establece que esta acción tendrá lugar de acuerdo con el procedimiento previsto para la acción de amparo constitucional, de ahí que, le son aplicables todos los requisitos de admisión y las causales de improcedencia del amparo constitucional, así como los principios de subsidiariedad e inmediatez.

En lo que respecta específicamente a la subsidiariedad la SC 0965/2004-R, señaló: “Tomando en cuenta sus fines y objetivos, así como la aplicación supletoria de las normas previstas por el artículo 19 de la CPE, dispuesta por el art. 23 parágrafo V antes referido, se entiende que el hábeas data es una acción de carácter subsidiario, es decir que solamente puede ser viable en el supuesto que el titular del derecho lesionado haya reclamado ante la entidad pública o privada encargada del banco de datos, la entrega de la información o datos personales obtenidos o almacenados, y en su caso, la actualización, rectificación o supresión de aquella información o datos falsos, incorrectos, o que induce a discriminaciones, y no obtiene una respuesta positiva o favorable a su requerimiento, o sea que la entidad pública o privada no asume inmediatamente la acción solicitada.  Dicho de otra manera, el hábeas data se activa exclusivamente cuando la persona demuestra que ha acudido previamente ante la entidad pública o privada para pedir la restitución de su derecho lesionado y no ha podido lograr la reparación a dicha vulneración”. En el mismo sentido, la SC 1572/2004-R de 4 de octubre, señaló  que le eran aplicables al hábeas data los principios de subsidiariedad e inmediatez. De igual forma la SC 0188/2006-R de 21 de febrero, establece el carácter subsidiario del hábeas data en los siguientes términos: “El art. 23.V de la CPE, determina que el recurso de hábeas data '…se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el art. 19° de esta Constitución'; consiguientemente, al hábeas data le es aplicable la doctrina constitucional sentada para el amparo constitucional, por lo que se debe aplicar el principio de subsidiariedad, establecido en el art. 19.IV de la CPE; lo que significa que sólo se activa cuando el recurrente ha agotado los medios o recursos que tenía a su alcance para lograr conocer, objetar u obtener la eliminación, rectificación de los datos públicos o privados que afectan a su derecho a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación”.

De lo anterior se tiene que la acción de protección a la privacidad sólo será procedente si se han agotado los recursos existentes y, además, se ha presentado la acción dentro del plazo de seis meses.

No obstante, la misma jurisprudencia constitucional, ha establecido que es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de protección de privacidad podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados lesionaron los derechos fundamentales, cuyos efectos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa.

Para ese efecto, este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha establecido las respectivas subreglas que permitan determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable; así en su SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha señalado que: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término `amenaza' es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

Ahora bien, expuesta la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional y también la excepción a dicho principio, corresponde analizar, si tal excepción corresponde ser aplicada a favor de la hija de la accionante; a ese efecto es necesario resaltar que en el presente caso se denuncia que la representada de la accionante que viene a ser su hija menor de edad de la accionante (17 años), estuvo enamorando con el demandado dos años continuos, así, mantuvieron una relación sexual, la cual fue filmada por medio de un aparato celular, por el demandado, éste dada su mayoría de edad y “morbosidad” introdujo esa captación en la página web Bolivia.com, de igual forma la reprodujo por medio de celulares a través sistema de bluetooth, situación que ocasionó que su hija sea discriminada y por ende deje de acudir a las aulas universitarias, pues dicha filmación llegó a conocimiento de los profesores, alumnos y amigos de estudio, por lo que existió -dice- una evidente vulneración de los derechos a la privacidad, dignidad, intimidad, decoro, honor de la menor.

Analizada tal situación se tiene en principio que el presente caso trata de una menor de edad, cuyos derechos deben ser analizados tomando en cuenta su interés superior, que comprende la preeminencia en sus derechos y prioridad en el acceso a la administración de justicia, tal cual lo señala el art. 60 del CPE cuando establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, lo que significa que cuando se trata de una denuncia que afecte o vulnere los derechos de menores de edad, éstos deben ser analizados con preferencia a los derechos que pudiera pertenecer a terceros; más, cuando se trata de actos que atentan los derechos de su personalidad, como es la intimidad y privacidad, y que de ser ciertos dañarían su imagen, honra y reputación.

Por lo anteriormente señalado, la situación descrita configura un escenario en el cual la hija de la accionante se encuentra en una situación inminente de verse afectada en sus intereses, pues la aplicación tardía de la tutela podría provocar que esa filmación del acto sexual, se siga expandiendo por los diferentes medios electrónicos como son la página web y el bluetooth, generando un desprestigio de su persona hacia la sociedad, dañando su imagen, honra y reputación, por lo que precisa de medidas inmediatas, pues existe urgencia de evitar ese perjuicio inminente, que además configura una situación grave, que puede ocasionar un mal irreparable a la hija de la recurrente, de forma injustificada, como serán explicados posteriormente; por tanto, concurren los elementos necesarios para que se aplique excepcionalmente la subsidiariedad en el presente caso, debiendo por ello ingresarse al análisis de fondo de la problemática planteada.

Para concluir con esta parte y hacer más sustentable esta determinación, se tiene que en otras legislaciones se viene aplicando ésta excepción; así, el Código Procesal Constitucional del Perú, en el art. 62 determina que “para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 incs 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 incs 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.

III.3. Análisis del caso de autos

          De la revisión de antecedentes se tiene que la accionante al tener conocimiento de que parte de una relación sexual, mantenida entre su hija menor de edad y el demandado, estaba siendo divulgada por la página web Bolivia.com y a través de los celulares por medio del sistema bluetooth, la cual estaba afectando el honor y la reputación de su hija, a tal punto -dice- de prohibirle que vuelva a las aulas universitarias; el 14 de octubre de 2007, dirigió una carta notariada al demandado por la cual le solicitó que retire todos los videos que colocó en el internet, principalmente la que estaba en la página Bolivia.com, con el argumento de que en menos de tres semanas destruyó la vida de su representada y que al presente es “objeto de discriminación al interior de la propia universidad” (sic); nota que fue recepcionada por Aracelia Nalema (empleada), de la cual dio fe el Notario de Fe Pública; empero, al no obtener respuesta a su petición y con el objeto de que se de fe de la existencia de tales imágenes, el 24 de octubre de 2007, acudió a otra autoridad notarial, quien verificó de que al interior del celular marca Motorola, color negro, modelo VGA 200M 4X, apareció la “imagen de una señorita cabello lacio, color negro, de aproximadamente 17 años de edad” que de acuerdo con lo que expresa la accionante se trataría de su hija; asimismo, señaló que la menor “está realizando un acto sexual vía oral con una persona de sexo masculino que de acuerdo a lo expresado por la señora Zabala se trataría de su ex enamorado Oscar Yasmani Justiniano” (sic).

        Ahora bien, en lo que respecta a la relación amorosa por más de dos años mantenida según refiere la accionante entre su representada menor de edad y el demandado, así como la relación sexual mantenida entre ambos, y la filmación por parte de éste a dicho acto sexual; se tiene que en ningún momento estos aspectos fueron negados por el demandado, quien simplemente se limitó a señalar que no fue él que introdujo en la página web Bolivia.com esa filmación, ni la reprodujo a otros celulares a través del sistema de bluetooth; lo que innegablemente da cuenta que el demandado mantuvo esa relación sexual con la representada de la accionante y que fue él quien mediante su celular realizó dicha filmación y por ende quien tiene la base primigenia de esos datos; por lo tanto al ser la única persona que contaba con esas imágenes, es de suponer con absoluta claridad y lógica común inclusive, de que el demandado es quien introdujo esa imágenes en la página web Bolivia.com y que también la fue pasando vía bluetooth a diferentes celulares, ocasionando de esta manera un daño irreparable a la representada de la accionante, pues se vio gravemente afectada en su derecho a intimidad y privacidad que le corresponde a toda todo ser humano como consecuencia del reconocimiento a su dignidad humana.

En el presente caso al no haberse respetado la vida íntima y privacidad de la representada de la accionante que dicho sea de paso es menor de edad, el demandado vulneró los derechos denunciados por la accionante en representación de su hija menor de edad, ya que ésta jamás otorgó su consentimiento para que esas imágenes que forman parte de su vida íntima sean divulgas a través de los medios electrónicos como es la página web y el bluetooth, afectándola directamente a su imagen, honra y reputación, es más le ocasionó un desprestigio al interior de la sociedad, a tal punto que tuvo que abandonar sus estudios en la universidad; por lo que se hace imperiosa la necesidad de que esos datos sean eliminados de forma inmediata de los medios electrónicos señalados, a objeto de que no se siga causando mayores daños irreparables a la menor; con mayor razón cuando en un Estado Democrático Social, se respeta la vida íntima y privacidad de las personas, pero no solamente eso, sino también su derecho a tener una honra y reputación acordes con los valores y principios imperantes en un país pluricultural como es el nuestro; consecuentemente corresponde otorgar la tutela solicitada.

Por consiguiente, el Tribunal de garantías al haber concedido el entonces recurso de hábeas data, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales, y aplicado debidamente los alcances de esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8)  y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve:

1º APROBAR la Resolución de 001/2007 de 12 de noviembre, cursante de fs. 28 a 30, pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Beni; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada, en los términos dispuestos por el Tribunal de garantías.

2º  De conformidad a lo previsto por el art. 102.II de la CPE, se dispone responsabilidad civil y penal contra el demandado Oscar Yasmani Justiniano Egües, a cuyo efecto el Tribunal de garantías en ejecución de sentencia fijará el monto por los daños y perjuicios ocasionados; las medidas y acciones pertinentes para su cumplimiento, como también deberá remitir antecedentes al Ministerio Público para el respectivo procesamiento penal.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO