SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1738/2010-R

Para ese efecto, este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha establecido las respectivas subreglas que permitan determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable; así en su SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha señalado que: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término `amenaza' es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

Ahora bien, expuesta la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional y también la excepción a dicho principio, corresponde analizar, si tal excepción corresponde ser aplicada a favor de la hija de la accionante; a ese efecto es necesario resaltar que en el presente caso se denuncia que la representada de la accionante que viene a ser su hija menor de edad de la accionante (17 años), estuvo enamorando con el demandado dos años continuos, así, mantuvieron una relación sexual, la cual fue filmada por medio de un aparato celular, por el demandado, éste dada su mayoría de edad y “morbosidad” introdujo esa captación en la página web Bolivia.com, de igual forma la reprodujo por medio de celulares a través sistema de bluetooth, situación que ocasionó que su hija sea discriminada y por ende deje de acudir a las aulas universitarias, pues dicha filmación llegó a conocimiento de los profesores, alumnos y amigos de estudio, por lo que existió -dice- una evidente vulneración de los derechos a la privacidad, dignidad, intimidad, decoro, honor de la menor.

Analizada tal situación se tiene en principio que el presente caso trata de una menor de edad, cuyos derechos deben ser analizados tomando en cuenta su interés superior, que comprende la preeminencia en sus derechos y prioridad en el acceso a la administración de justicia, tal cual lo señala el art. 60 del CPE cuando establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, lo que significa que cuando se trata de una denuncia que afecte o vulnere los derechos de menores de edad, éstos deben ser analizados con preferencia a los derechos que pudiera pertenecer a terceros; más, cuando se trata de actos que atentan los derechos de su personalidad, como es la intimidad y privacidad, y que de ser ciertos dañarían su imagen, honra y reputación.

Por lo anteriormente señalado, la situación descrita configura un escenario en el cual la hija de la accionante se encuentra en una situación inminente de verse afectada en sus intereses, pues la aplicación tardía de la tutela podría provocar que esa filmación del acto sexual, se siga expandiendo por los diferentes medios electrónicos como son la página web y el bluetooth, generando un desprestigio de su persona hacia la sociedad, dañando su imagen, honra y reputación, por lo que precisa de medidas inmediatas, pues existe urgencia de evitar ese perjuicio inminente, que además configura una situación grave, que puede ocasionar un mal irreparable a la hija de la recurrente, de forma injustificada, como serán explicados posteriormente; por tanto, concurren los elementos necesarios para que se aplique excepcionalmente la subsidiariedad en el presente caso, debiendo por ello ingresarse al análisis de fondo de la problemática planteada.